Анатолий Козлов - Понятие преступления
Только при совокупности указанных двух условий, наличии того и другого возникает криминально значимое бездействие. Отсутствие хотя бы одного из них (лицо обязано было действовать, но не могло; могло действовать, но не обязано было действовать) или обоих вместе исключает криминальную значимость бездействия.
Действие по исполнению преступления имеет свои начало и окончание, которые зависят от сложности исполнения, его структуры. Довольно часто действие-исполнение включает в себя в качестве обязательного признака еще и способ, образуя совокупное деяние-исполнение. Рассмотрим это на примере кражи. В ч. 1 ст. 158 УК предусмотрено деяние – кража, которое заключается в тайном незаконном безвозмездном изъятии чужого имущества. В ч. 3 ст. 158 УК предусмотрена кража с квалифицирующим признаком – проникновением в жилище. В данном случае действие-исполнение включает в себя помимо деяния (кражи) еще и действие-способ (проникновение в жилище). Именно поэтому следует различать начало исполнения преступления (хотя бы и совокупного) и начало совокупного деяния, которые не всегда совпадают.
Значимость установления начала исполнения преступления нельзя преуменьшить, поскольку именно с этого момента начинает свое развитие действие-исполнение, становится реально возможным вред общественным отношениям, развивается причинная связь между действием и результатом его. Тем не менее теория исследует момент начала исполнения неохотно. Нам удалось вычленить несколько критериев определения начала исполнения, которые были изложены ранее;[462] здесь же я их лишь схематически повторю: 1) специфика вида преступления, 2) специфика направленности умысла, 3) стабильность границ деяния в рамках вида преступления, 4) признание деянием самого простого по структуре действия, составляющего данный вид преступления, 5) при использовании механизмов, сил животных и т. п. – приведение в движение этих сил, 6) при способе – обязательном элементе объективной стороны – начало действия-способа. Первые пять критериев помогают установить начало деяния вне зависимости от того, отождествляется ли оно с исполнением или входит в качестве одного из элементов в него; последний – начало исполнения, когда способ предшествует деянию. В целом указанные критерии помогают решить вопрос о начале исполнения преступления, однако иногда их не хватает. Поэтому не следует считать закрытым вопрос о критериях установления начала исполнения.
Начало исполнения преступления в свою очередь не следует смешивать с началом совершения преступления, поскольку исполнению преступления довольно часто предшествует создание условия для исполнения преступления. Однако и это еще не начало совершения преступления, поскольку тому или иному поведению предшествуют соответствующие субъективные признаки. Предвижу отрицательную реакцию коллег, так как уголовной ответственности за мысли быть не может. Но ведь об уголовной ответственности я ничего не говорил, речь пока идет о динамике развития преступления и о его начале; не нужно смешивать различные явления, пока в этом не возникла необходимость. Мало того, самостоятельной уголовной ответственности довольно часто нет даже за действия по созданию условий, однако это не мешает признавать таковые стадией совершения преступления.[463] В результате мы должны ясно понимать, что начало совершения преступления отнесено на первый этап развития преступной деятельности, тогда как начало исполнения преступления – это более поздний ее этап.
Момент окончания действия-исполнения также либо совпадает с окончанием деяния, либо бывает отнесен на более поздний этап в связи с применением того или иного способа. Его обычно связывают с последним телодвижением,[464] которое также должно быть определено на основе тех же критериев, по которым устанавливается и его начало с корректировкой на то, что речь идет о завершении деяния, а не о его начале. При этом первые четыре критерия помогут установить момент окончания деяния и, соответственно, действия-исполнения, не связанного со способом, пятый и шестой критерии – момент окончания действия-исполнения на основе применения того или иного способа.
Глава 3
Способ деяния-исполнения
О способе деяния как самостоятельном элементе можно было бы не говорить, если бы он: а) выражался только в действии или бездействии; б) существовал только при исполнении преступления и в) выступал только в качестве обязательного признака вида преступления; тогда мы бы признавали наличие совокупного исполнения преступления, при котором проблема способа автоматически решалась. Однако в уголовном праве данное сослагательное наклонение не работает, поскольку способ не всегда оформляется в самостоятельных действиях, существует до исполнения преступления и выступает в качестве факультативного признака. Именно поэтому и возникает необходимость в самостоятельном исследовании способа деяния-исполнения.
Но прежде чем к нему приступить, следует кратко остановиться на терминологическом несоответствии, имеющем место в теории уголовного права, когда некоторые ученые используют термин «средство» вместо способа. Так, Р. А. Сабитов назвал свою работу «Обман как средство совершения преступления»,[465] при этом обман определен как способ воздействия на человеческую психику,[466] и в работе нет ничего о том, почему автор предпочел термин «средство» и чем отличается средство от способа. С аналогичной ситуацией мы сталкиваемся и в работе Л. Д. Гаухмана «Насилие как средство совершения преступления».[467] При этом и обман, и насилие признаны авторами элементами объективной стороны преступления. Так о каком элементе они ведут речь? Ведь средство совершения преступления традиционно не выделяется в качестве элемента объективной стороны, там есть способ. И почему нельзя было употребить общепринятый термин «способ», при использовании которого не возникли бы данные вопросы? На наш взгляд, не следует злоупотреблять синонимами там, где в этом нет острой необходимости, тем более при устоявшейся уголовно-правовой терминологии. Мало того, замена анализируемых терминов не столь безобидна и с позиций соотношения элементов внутри способа.
Общепринятым в уголовном праве определением способа является его понимание через элементы: способом признается применение каких-либо приемов, методов, средств, орудий;[468] приемов, методов, средств;[469] приемов, орудий и средств;[470] приемов, методов, средств, действий[471] для исполнения преступления; использование дополнительных сил, факторов, облегчающих совершение преступления.[472] Даже в этих немногих источниках мы обнаруживаем довольно стойкое единство мнений по определению способа. Тем не менее все указанные формы проявления способа представляют собой нечто стохастическое, перемешанное по своим свойствам. Так, абсолютно непонятно, чем отличается прием от метода. Скорее всего, и в том и в другом случаях речь идет о характере деяния, но тогда чем отличаются прием и метод от действия. Очень похоже на то, что прием и метод – это действие или бездействие по использованию чего-либо, но при этом все анализируемые термины нужно объединить одним термином, например, прием как действие по использованию чего-либо. Однако мы должны понимать, что прием как действие и прием как использование чего-либо для исполнения преступления представляют собой определенное тождество: нельзя использовать что-то не действуя или не бездействуя; следовательно, действия или бездействие суть использование. Что используется в уголовном праве при исполнении преступления, тоже довольно очевидно, – средства и орудия, хотя при этом возникает некоторое противоречие с законом. Ведь согласно ч. 1 ст. 30 УК кроме орудий и средств выделены еще «иное умышленное создание условий» и действия по соучастию, явно противопоставленные двум первым. Соучастие – самостоятельная категория уголовного права, которая к способу не имеет никакого отношения,[473] и поэтому здесь о нем мы говорить не будем. Что касается иных условий, то ситуация с ними несколько другая. Можно, конечно, определять средства как предметы и приспособления материального мира[474] и согласиться с подобным, что сделал ваш покорный слуга совсем недавно,[475] соответственно выделив за пределы подобного иные условия. Однако таким образом уйти от решения проблемы соотношения средств и иных условий не удастся. Скорее всего, средства и иные условия – суть одно и то же, только средство представляет собой родовое понятие, включающее в себя и иные условия как свой вид. Ведь, выделяя средство, мы говорим о том объективном факторе, который способствует достижению преступного последствия. И разве иные условия (например, оставление дверей склада не замкнутыми для облегчения совершения кражи) нельзя отнести к средствам облегчения достижения преступного последствия? Думается, это вполне приемлемо. Именно поэтому, скорее всего, иные условия можно ввести в средства. Отсюда, способом можно признать использование орудий и средств исполнения преступления.
