Анатолий Козлов - Понятие преступления
Тем не менее в теории уголовного права было высказано и иное представление о способе. По мнению Е. А. Сухарева, способ является формой действия (бездействия).[476] В определенной части с подобным можно согласиться, но лишь применительно к некоторым способам, когда собственно действие и способ слиты воедино. Для всех других способов данное определение не приемлемо в связи с разновременным существованием двух явлений – действия и способа, при котором не может одно выступать содержанием или формой другого. И в этом плане прав И. А. Мухамедзянов, критикующий подход, предложенный Е. А. Сухаревым, хотя и без упоминания его фамилии.[477]
Но при этом возникают и иные вопросы. Первый: возможно ли использование не только в виде действия, но и бездействия? Ответ на него должен быть утвердительным.[478]
Второй: способ – это объективная или субъективная категория. Вопрос возникает в связи с тем, что в уголовном праве традиционно выступает в качестве способа особо жестокое совершение преступления, понятие которого остается неясным до сих пор. Очевидно следующее: а) при особо жестоком убийстве причиняются особые мучения, страдания жертве; б) при нем проявляется особый садизм субъекта (вполне понятно, что садизм – категория полового влечения и для убийства с особой жестокостью как всеобщая его категория не всегда подходит, но мы понимаем его в широком смысле как стремление субъекта к причинению особых страданий и мучений жертве или к удовлетворению своей страсти через разрушение другого тела); в) действия по причинению вреда, как правило, многочисленны. Признаки а) и в) по существу совпадают, поскольку особые мучения и страдания жертвы и возникают в связи с систематичностью общественно опасных действий; это просто характеристика одного и того же, хотя и с двух различных сторон – с позиций поведения субъекта и с позиций субъективных ощущений жертвы. Остается неясным, чем же по сути является особая жестокость – множественностью действий или особым садизмом субъекта (мучения и страдания жертвы мы сразу исключаем, поскольку они сами по себе не могут создавать отягчающее обстоятельство). На первый взгляд, она главным образом проявляется во множественности ран и тому подобных действиях и последствиях. Однако здесь же возникает еще одна аксиома – множественность ран при убийстве может создавать, а может и не создавать особую жестокость. Значит, суть особой жестокости не в них, а в особом садизме субъекта. Но в таком случае особая жестокость выступает как субъективный фактор, поскольку садизм – это характеристика мотивационной сферы и направленности умысла субъекта. Отсюда и особая жестокость не может выступать в качестве способа как объективного фактора.
Приведенный анализ некоторых «способов» показывает, что вопрос о классификации способов весьма непрост. Одной из классификаций может служить следующее. Все способы на родовом уровне разделены по степени выраженности их в самостоятельном деянии на два класса – не выраженные в самостоятельном деянии и выраженные в таковом. Примером первых из них является тайность при краже, открытость при грабеже и т. д. Вторые более широко представлены в уголовном праве в виде насилия и иных действий или бездействия. Это можно представить и схематически (схема).
На видовом уровне они могут быть разделены по характеру связи с деянием-исполнением. И здесь не выраженные в самостоятельном деянии и соответственно выражающиеся через деяние-исполнение в свою очередь могут определенным образом характеризовать либо деяние-исполнение (тайность завладения), либо собственно орудие или средство причинения вреда (петля, нож, яд и т. д.) (схема).
Способы, выраженные в самостоятельном деянии, могут быть дифференцированы в зависимости, во-первых, от соотносимости их с иными нормами уголовного закона, в соответствии с чем можно выделить способы, параллельно отраженные и как самостоятельные виды преступления, и способы, носящие абсолютно самостоятельный характер, (например, физическое насилие как способ вместе с тем выступает и как причинение того или иного физического вреда в качестве самостоятельных преступлений – ст. 105, 111, 112, 115, 116 УК, а применение иных предметов в качестве оружия в виде самостоятельного преступления не предусмотрено). При этом возникает проблема конкуренции способа и самостоятельной нормы (простых и сложных составов),[479] коль скоро они отражены в законе, хотя конкуренцией это трудно назвать, поскольку проблем квалификации здесь нет, нормы друг другу не противопоставлены, проблема выбора той или иной нормы не возникает: указано основное преступление (например, грабеж), здесь же отражено отягчающее обстоятельство (например, насилие), соответственно применяется норма по основному преступлению. Очень похоже на то, что главной проблемой здесь является построение санкций: если санкция будет охватывать собой в совокупности и опасность основного преступления, и опасность способа-самостоятельного преступления, что всегда должно присутствовать, то проблем с квалификацией не будет. В этом плане законодатель часто сам создает проблемы, отсюда и условные проблемы квалификации. Например, кража (ч. 1 ст. 158 УК) оценивается в законе в максимальном лишении свободы, равном 24 месяцам; проникновение в жилище (ч. 1 ст. 139 УК) вообще не наказуемо в виде лишения свободы, хотя предусматривает арест до 3 месяцев, соотносимый с лишением свободы как 1:1 (ч. 3 ст. 72 УК), что можно приравнять к лишению свободы в 3 месяца; кража с проникновением в жилище увеличивает лишение свободы до максимального в 72 месяца, т. е. способ посягательства увеличивает наказуемость более существенно (при этом мы не принимаем даже в расчет наличие дополнительного наказания в квалифицированной норме), чего не было бы при квалификации по совокупности двух норм, если бы отсутствовал данный квалифицирующий признак (максимум 39 месяцев). Примерно так же обстоит дело при грабеже: опасность самого грабежа (ч. 1 ст. 160 УК) оценивается законодателем в максимуме лишения свободы, равном 48 месяцам; насилие, не опасное для жизни и здоровья (ст. 116 УК), не предусматривает лишения свободы, хотя предусматривает арест до 3 месяцев; опасность грабежа, соединенного с насилием, не опасным для жизни и здоровья, оценивается законодателем в максимуме лишения свободы, равном 84 месяцам, т. е. существенно превышает совокупную опасность двух видов преступления (84 и 51 месяц).
Несколько иначе обстоит дело с вымогательством, связанным с применением насилия (ч. 2 ст. 163 УК), в котором наказание при наличии способа как отягчающего обстоятельства выражено в лишении свободы сроком до 7 лет (84 месяца), опасность самого вымогательства (ч. 1 ст. 163 УК) в максимальном сроке лишения свободы в 4 года (48 месяцев); опасность самого насилия вплоть до средней тяжести вреда здоровью в максимальном сроке лишения свободы в 3 года (36 месяцев); и здесь разность наказания при наличии способа и возможного совокупного наказания будет значительно меньше (84 и 72 месяца). Еще более наглядной представляется контрабанда с применением насилия вплоть до тяжкого вреда здоровью (ч. 3 ст. 188 УК), при которой наказание по максимуму равняется 10 годам лишения свободы, тогда как если бы наказание назначалось по совокупности двух преступлений (ч. 1 ст. 111 и ч. 1 ст. 188 УК), то максимум возможного наказания был бы равен 13 годам, т. е. оценка способа совершения преступления идет с занижением наказания (10 и 13 лет). Сразу становится очевидным, что не все благополучно обстоит с оценкой опасности деяния-способа. Именно отсюда возникают основные проблемы квалификации.
Способы, не имеющие дополнительного отражения в самостоятельных видах преступлений, указаны в законе гораздо реже (использование иных предметов в качестве оружия).
Во-вторых, они могут быть дифференцированы по относимости к тем или иным объектам, в соответствии с чем можно выделить способы-посягательства на личность (той или иной формы насилие), на собственность (сопряженные с разбоем, вымогательством и т. д.), на отношения безопасности (с применением оружия), на иные конституционные отношения (с проникновением в жилище), не связанные самостоятельно с объектами. При этом возникает проблема их соотносимости между собой. Так, насилие включает в себя и психическое насилие, т. е. угрозу причинения физического вреда; применение оружия или иных предметов в качестве оружия представляет собой не что иное как угрозу причинения вреда или реальное причинение вреда. Вот здесь появляется реальная конкуренция двух способов, выступающих либо в виде квалифицирующего и конструирующего, либо двух квалифицирующих признаков вида преступления. Можно попытаться развести их по тому основанию, что применение оружия представляет собой более ранний этап, а результатом применения выступает физическое насилие.
