Анатолий Козлов - Понятие преступления
Способы, не имеющие дополнительного отражения в самостоятельных видах преступлений, указаны в законе гораздо реже (использование иных предметов в качестве оружия).
Во-вторых, они могут быть дифференцированы по относимости к тем или иным объектам, в соответствии с чем можно выделить способы-посягательства на личность (той или иной формы насилие), на собственность (сопряженные с разбоем, вымогательством и т. д.), на отношения безопасности (с применением оружия), на иные конституционные отношения (с проникновением в жилище), не связанные самостоятельно с объектами. При этом возникает проблема их соотносимости между собой. Так, насилие включает в себя и психическое насилие, т. е. угрозу причинения физического вреда; применение оружия или иных предметов в качестве оружия представляет собой не что иное как угрозу причинения вреда или реальное причинение вреда. Вот здесь появляется реальная конкуренция двух способов, выступающих либо в виде квалифицирующего и конструирующего, либо двух квалифицирующих признаков вида преступления. Можно попытаться развести их по тому основанию, что применение оружия представляет собой более ранний этап, а результатом применения выступает физическое насилие.
С подобным можно было бы согласиться, если бы применение оружия не выступало само по себе угрозой причинения вреда. Поэтому следует признать оправданным совместное существование применения оружия и физического насилия как самостоятельных способов, но необоснованным совместное существование применения оружия и психического насилия. Особенно проявляется подобное в ст. 162 УК, поскольку сам разбой как преступление возникает и при угрозе насилия, опасного для жизни и здоровья (ч. 1 ст. 162 УК), т. е. угроза является конструирующим признаком его, тогда как применение оружия, отраженное в ч. 2 ст. 162 УК, само является угрозой соответствующего насилия, именно так оно и воспринимается. Попытка представить использование оружия «для психического насилия»[480] с соответствующим временным разъединением их представляется малопродуманной, поскольку чуть ниже З. А. Незнамова правильно пишет: «Потерпевший при разбое реально воспринимает негодное оружие или его имитацию как насилие (курсив мой. – А. К.), опасное для жизни и здоровья».[481] Разумеется, напрасно автор не акцентировала внимание на угрозе насилия, именно оно в данном случае имеется, вместе с тем она абсолютно точно идентифицировала применение даже негодного (не говоря уже о надлежащем) оружия с угрозой (насилием). Отсюда очевидно, что необходимо несколько иначе квалифицировать разбой. В этом плане нужно исходить из следующего: 1) угроза насилия менее опасна, чем реальное насилие; 2) конструирующим разбой признаком выступает реальное насилие вплоть до средней тяжести вреда здоровью; 3) чтобы уравнять конструирующие признаки в виде реального насилия и угрозы насилия, можно признать, что ч. 1 ст. 162 УК охватывает угрозу любого насилия, включая и причинение смерти; 4) конструирующим признаком в виде угрозы насилия охватывается и применение любых предметов, которое представляет собой угрозу насилия; 5) применение оружия или иных предметов как квалифицирующий признак нужно понимать лишь как обстоятельство, предшествующее физическому насилию; угроза насилия охватывает собой и применяемое оружие или иные предметы, поэтому последнее не требует квалификации по ч. 2 ст. 162 УК.
На наш взгляд, еще сложнее обстоит дело с хулиганством. В ч. 1 ст. 213 УК предусмотрены конструирующие признаки в виде насилия и угрозы насилия, при этом характер насилия не конкретизирован. Однако, учитывая, что в ст. 105, 111, 112, 115, 116 УК урегулированы самостоятельно виды насилия из хулиганских побуждений, можем констатировать, что в ст. 213 УК отражена только соответствующая угроза насилия. Тем не менее ст. 213 УК выделено совершение преступления с применением оружия или иных предметов. Совершенно очевидно, что насилие, как правило, осуществляется с использованием тех или иных предметов, но, коль скоро насилие из хулиганских побуждений выделено в самостоятельные нормы, вслед за ними должно перейти туда же и использование тех или иных предметов для насилия.
В некоторой степени аналогично должен решаться вопрос и в ситуациях, когда и насилие, и оружие являются только квалифицирующими способами совершения преступления (например, ч. 2 ст. 206, ч. 2 ст. 211 и др. УК).
Наряду с указанной классификацией можно дифференцировать способы в зависимости от их опасности, выделив при этом опасные и общеопасные. Просто опасные способы – это те, которые применены по отношению к одному лицу, либо затрагивают отношения одного лица, либо не затрагивают даже и таковых. К общеопасным способам можно отнести затрагивающие одновременно отношения нескольких конкретных лиц либо неопределенного круга лиц (взрыв магазина в рабочее время).
Общепринятой является и классификация способов в зависимости от степени отражения их в законе. Обычно по этому основанию выделяют факультативные и обязательные способы. Первые из них не отражены в законе, хотя и сопровождают то или иное деяние-исполнение; вторые же указаны в Уголовном кодексе и влияют в качестве конструирующих или квалифицирующих признаков на квалификацию. На наш взгляд, это деление значения не имеет.
Применительно к способу совершенно на пустом месте возникла мнимая проблема. Так, М. И. Ковалев считает, что способ характерен только для умышленных преступлений; «при неосторожном преступлении способ сам “приходит в руки” виновному, поскольку он его не выбирает, не ищет и не оценивает. Поэтому можно сказать, что в неосторожных деяниях способ как определенный юридический феномен отсутствует».[482] Думается, это не так. Во-первых, не видно разницы между использованием оружия при лишении жизни умышленном и при лишении жизни неосторожном, в любом из данных вариантов способ присутствует. Во-вторых, автор пытается ограничить способ его «избранностью», но способ – объективная категория, существующая параллельно с субъективными, но тем не менее отдельная, обособленная, не зависимая от последних. В-третьих, автор совершенно несправедливо исключает возможность выбора способа при неосторожном совершении преступления, поскольку при легкомыслии лицо осознает опасность деяния и предвидит возможность наступления последствий и осознание не может быть полным без представления о способе деяния. Если автор имел в виду только предусмотренность способа законом и невыделенность законом способов при неосторожных деликтах, то и здесь он не совсем прав, так как законодатель довольно часто дифференцирует различные виды действий по совершению одного какого-либо преступления, выделяя тем самым и соответствующие им способы поведения (например, нарушение правил обращения экологически опасных веществ и отходов – ст. 247 УК – заключается в производстве запрещенных видов опасных отходов, транспортировке, хранении, захоронении, использовании или ином обращении, и каждому из приведенных видов поведения характерны свои способы действия). На наш взгляд, способ как сугубо объективная категория существует вне зависимости от форм и видов вины.
И последнее, на чем следует остановиться. До сих пор мы говорили о способе как категории, сопровождавшей деяние-исполнение. Однако способы возникают откуда-то, созданы кем-то довольно часто. Имеет ли это какое-либо уголовно-правовое значение? И хотя в теории уголовного права высказана позиция, согласно которой «нельзя к способу совершения преступления относить приемы, с помощью которых осуществлялись приготовительные действия, ибо приготовление как таковое не относится к элементам объективной стороны состава преступления»,[483] считаем ее не совсем точной. Да, приготовление имеет мало общего с покушением или оконченным преступлением. Однако автор ее допустил несколько ошибок. Во-первых, не следует сопоставлять приготовление с составом преступления, особенно на основе действующего законодательства, в котором единственным основанием уголовной ответственности является деяние, содержащее признаки состава преступления, и если приготовление никоим образом не соотносится с составом, то и уголовной ответственности за него быть не может, тогда как закон (ч. 2 ст. 30 УК) ее не исключает. Во-вторых, не обосновано отождествление приготовления как неоконченного преступления с подготовительными действиями, созданием условий как стадией совершения преступления, поскольку они характеризуются разными признаками (в стадиях нет прерывания преступления и его причин). В-третьих, не совсем верно противопоставлено создание условий способу с их абсолютным обособлением. Можно согласиться с автором в том, что в тех случаях, когда создание условий выразилось в приготовлении, способ исполнения значения не имеет в силу прерванности преступления. Однако в тех случаях, когда создание условий, т. е. действия в известной степени по созданию способа исполнения преступления, в дальнейшем сопровождается исполнением преступления с применением данного способа, то игнорировать создание условий здесь нельзя, поскольку оно представляет собой создание способа, что вовсе не безразлично для уголовного права. Примером подобного может служить изготовление и последующее применение оружия при исполнении преступления, что должно влечь квалификацию по совокупности двух преступлений: изготовления оружия (ст. 223 УК) и соответствующей нормы по применению оружия (например, ст. 162 УК). Именно поэтому представляется важным умение устанавливать создание условий как создание способа исполнения преступления, его границы.
