Эльза Мурадьян - Ходатайства, заявления и жалобы
Вместе с тем следует всмотреться внимательней к приведенной паре норм. Не следует ли из нормы, запрещающей заявлять отвод по тем же основаниям тем же лицом (кстати, в формулировке закона пропущено кому заявлен отвод), что возможно заявление отвода другим лицом по тем же основаниям либо «Отказ в заявлении об отводе одному из участников процесса не препятствует праву других лиц на отвод безотносительно к тому, будет ли основанием таким же, как у первого отводившего».
Кроме того, в процессуальных кодексах зарезервировано право лица, участвующего в деле, ст. 19 ГПК, абз. 2 ч. 2 ст. 24 АПК, ч. 2 ст. 64 УПК. Но тождественный отвод таким путем пройти не может. Отвод допускается по основанию, ранее неизвестному стороне. Сказанным так в уголовно‑процессуальной норме, а также в нормах АПК и ГПК, подтверждается определенность права обращаться дважды с заявлением по одному и тому же основанию. Но разве исключается следующая комбинация? Отвод до начала слушания дела по существу был заявлен по двум основаниям, повторный отвод на том же этапе процесса имел тоже два основания, но из прежних двух оставалось одно, и дополнительно появилось второе, новое.
Институт отвода, как и сам судебный процесс, – категория устоявшаяся, имеющая длинную историю. Отвод – показатель отношения стороны к суду, предварительного доверия к суду и вместе с тем итог размышления сомневающейся стороны относительно таких моментов, как не будет ли отвод отклонен и таким образом не окажется ли судебный приговор (решение) менее благоприятным для данной стороны. Размышляет сторона и относительно того, не окажется ли новый судья не лучше отводимого. Суд государственный. В отличие от третейского здесь нет выбора судьи.
Через отводы или их отсутствие проявляется в некоторой степени доверие‑недоверие к суду. И не только к суду. Можно отвести переводчика, эксперта, прокурора, но нельзя ни свидетеля, ни противную сторону.
Мыслимо ли парадоксальное право стороны отводить другую? В процессуальных измерениях это явный абсурд.
Но в том‑то и ценность разнообразия процессуальных средств ведения дела и защиты, что если неприемлемо одно процессуальное средство, то непременно существует другое, приемлемое для данного случая. И сторона в процессе, оказавшаяся привлеченной ошибочно или злонамеренно, будет заменена (сторона – ответчик)[92].
Конечно же, замена ответчика по инициативе истца или с его согласия не отвод, но тоже вид устранения субъекта из процесса[93].
Среди отводимых фигур ГПК некоторых союзных республик 20‑х годов предусматривался отвод свидетеля. Трудно однозначно оценить невключение такой процедуры в кодексы поколения 60‑х годов и в действующие теперь. Наверное, в целом это сделано психологически правильно. Учитывая то, что перспектива предстать перед судом в качестве свидетеля мало кого прельщает. Скорей наоборот. Реально свидетелей может быть избыток, но свидетели сплошь и рядом предпочитают скрывать то, что оказались очевидцами происшествия. В этом отношении внимание правоохраны к проблеме безопасности свидетеля вполне обосновано. Но проблема заинтересованности свидетеля в том, чтобы выполнять свой гражданский долг, еще не исчерпана.
Давать ли показания, – решать ему самому, исходя из характера проблемной судебной ситуации, а также из представлений свидетеля о гражданском долге, этической ответственности, порядочности.
На практике зачастую выходит несколько иначе: доминируют мотивы дружбы‑ненависти, а не объективные критерии. «Своему» оказывается «свидетельская поддержка». Постороннему при тех же объективных основаниях в свидетельствовании будет отказано или данные показания будут качественно иными, в зависимости от субъективной составляющей его субъективной оправданности спора, к этической (а не только правовой) позиции каждой стороны отсутствие возможности принуждать к показаниям вполне естественно для диспозитивного правосудия (правосудия без применения без процессуального принуждения к участию в процессе, независимо от их процессуального статуса. А наличие процедуры предупреждения свидетеля об уголовной ответственности за заведомо ложные показания или за отказ от дачи свидетельских показаний – бесценно своей направленностью на правду‑истину и нетерпимость к фальсификациям, оговору, недопустимость осуждения заведомо невиновного или хотя бы и виновного, но по лжедоказательствам).
В качестве свидетелей в суде выступают скорей «болельщики» сторон или подготовленные лица, отвечающие требованию держаться уверенно, не сбиваясь при ответах на проверочные вопросы. Иногда это свидетели с нулевой информацией, но для предвзятого решения, и это достаточное прикрытие. (В решениях, как видно из последующих жалоб на них, дается общая ссылка на подтвержденность определенного факта свидетелями, которые конкретных показаний по данному или другим существенным вопросам дела не давали.) Степень осведомленности свидетеля заранее суду неизвестна, если дело не уголовное. Но свидетель, супруг стороны по имущественному спору или свидетель, должностное лицо стороны по экономическому спору, – весьма условно соответствует свидетельскому статусу, когда по сути воспроизводит правовую позицию стороны, на которой выступает. Идет распределение ролей: кто будет представительствовать в процессе, а кто «свидетельствовать».
Заметим, что вопрос об отводах во всех кодексах требует заявления как формы обращения с ним (ГПК – ст. 19–21; АПК, ст. 24–26). Заявления об отводах и самоотводах предусмотрены правилами УПК, ст. 64–71. По сути дела о праве на самоотвод говорится в норме ч. 7 ст. 326 УПК.
В подготовительной части судебного заседания председательствующий разъясняет сторонам их право не ходатайствовать, а сделать заявление об отводе.
«Участникам процесса, в частности, разъясняется, что подсудимый или защитник, потерпевший или его представитель, а также государственный обвинитель могут заявить кандидатам в присяжные не более двух немотивированных отводов», – пишет комментатор гл. 42 И. Л. Петрухин[94].
Тем не менее в УПК при формировании коллегии присяжных наблюдается неоднородность формы обращения с отводом или самоотводом. Достаточно проанализировать нормы п. 1, 2 ч. 5 ст. 327 УПК и ч. 4‑16 ст. 328 УПК РФ.
Таким образом, обращение к суду самого кандидата в присяжные имеет уже другую процессуальную форму – ходатайства. Из ч. 10 той же ст. 328 видно, что и стороны обращаются с мотивированными письменными ходатайствами об отводах. В общем нехарактерная для процессуальных кодексов, но вполне уместная и отвечающая сущности института присяжных заседателей, процедура немотивированных отводов, записанная в п. 13 ст. 328, совершается путем вычеркивания присяжных из предварительного списка отводимых кандидатов. Это не ходатайство и не заявление, а особая процедура, волеизъявление сторон путем голосования.
В п. 14–16 ст. 328 прописан порядок немотивированных отводов. «Прокурор вправе, но не обязан согласовывать свою позицию при заявлении немотивированных отводов с другими участниками процесса на стороне обвинения», – пишет И. Л. Петрухин в комментарии к ст. 328.
Наивно «идеалистистический» вопрос: а вправе ли прокурор согласовать позицию по этому вопросу с противной стороной хотя бы в том случае, когда инициативу проявит сторона защиты (адвокат)? Нетрудно предвидеть ответ отрицательный. И в то же время наверняка найдется прокурор, для которого положительный ответ на данный вопрос не вызовет сомнений – в интересах обеспечения компетентного объективного состава присяжных. И когда участвующий в процессе адвокат не «противник» в переносном смысле, а профессионал с исключительной репутацией.
Практически важно продолжение комментария И. Л. Петрухина: «Подсудимый может заявить немотивированные отводы по своему усмотрению. В этом случае защитник немотивированные отводы не заявляет»[95].
К сказанному можно добавить следующее. Очевидно, это вопрос обязательного предварительного согласования адвоката с доверителем. На адвокате – сложная задача – психологически (а не только юридически) подготовить доверителя к судебному слушанию, предостеречь его от спонтанных действий, внешне эффектных заявлений (вопреки своей действительной позиции и интересу), ответов на вопросы‑ловушки во вред себе и прочих сюрпризов в результате «потери бдительности» в процессе «на свою голову». Кто будет заявлять отвод, адвокат или доверитель, – вопрос их предварительного обсуждения. И если адвокат рекомендует подзащитному, чтобы тот сам выступил с определенным заявлением или аргументированным ходатайством, а доверитель делится с ним своими сомнениями, сможет ли он. Возможно, что исходя из особенностей случая, адвокат решит, что, в самом деле, лучше не рисковать, и берет сложную процедуру на себя. Но есть случаи, когда информация убедительна «от первого лица», имеют значение детали не со слов доверителя, а из первых уст. Здесь доверителю придется пройти тренинг и преодолеть себя, делая самостоятельные шаги в публичном процессе.
