Владислав Толстых - Международное частное право: коллизионное регулирование
Представляется, что только такое толкование ч. 4 ст. 1210 ГК РФ оправдывает целесообразность ее сохранения в законодательстве и избавляет доктрину от необходимости разработки лжетеорий.
Неиспользование российским законодателем принципа «локализации автономии воли». Стороны могут выбрать право любого государства. Российское законодательство не закрепляет принципа «локализации автономии воли», который присутствует, например, в праве США[147]. Таким образом, в договоре между российской и белорусской организациями в качестве применимого может быть указано право Бразилии. Представляется, что в данном случае, допуская столь широкие возможности для сторон, законодатель несколько отходит от принципа связи права и общественных отношений. Общественное отношение наиболее эффективно регулируется правом того государства, к которому оно тяготеет, в котором оно локализовано. Независимо от того, что собой представляет автономия воли, очевидно, что законодатель не может предоставлять сторонам договора абсолютную свободу выбора. Это противоречило бы сущности права и сущности государства. Выбор права, таким образом, должен быть ограничен правовыми системами, имеющими отношение к договору. Поскольку суд не должен применять право, не близкое по отношению к договору, стороны также не должны этого делать.
Впрочем, нельзя не признать, что в ряде случаев несвязанность сторон «родными» правопорядками облегчает осуществление внешнеэкономических отношений. Вопрос о выборе права может блокировать заключение договора. Компромиссным вариантом для сторон в таком случае является возможность выбора «равноудаленного» правопорядка, т. е. правопорядка, с которым ни одна из сторон не связана.
Однако к равноудаленному правопорядку обращаются часто не из желания избежать последствий применения определенных норм правопорядка контрагента, а по причине его незнания.[148]
Часть 5 ст. 1210 ГК РФ, достаточно ясная по своему содержанию, устраняет ссылку на «неблизкое» право посредством установления правила об обязательном применении императивных норм «близкого права». Однако представляется, что данное правило неправильно сформулировано.
В гипотезе нормы, закрепленной в ч. 5 ст. 1210 ГК РФ, указана ситуация, когда договор реально связан только с одной страной. В сфере международного частного права такая ситуация невозможна. Если опираться на ч. 1 ст. 1186 ГК РФ, то иностранный элемент является обязательным для отношений, урегулированных разделом VI ГК РФ. Следовательно, отношение, регулируемое нормами между народного частного права, всегда будет иметь связь с двумя и более правопорядками, а не с одним, как закреплено в ч. 5 ст. 1210 ГК.
Часть 5 ст. 1210 ГК РФ могла бы выглядеть следующим образом: «Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально не связан со страной, право которой избрали стороны, выбор сторонами права этой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор наиболее тесно связан». Впрочем, судебная практика может пойти по пути расширительного толкования ч. 5 ст. 1210 ГК РФ, и суд всегда будет не принимать ссылку на право страны, не связанной с договором. Такой подход соответствовал бы общим принципам международного частного права.
Применение справедливости и иных квазиправовых норм. Возможность применения справедливости при разрешении споров в области международного частного права предусмотрена ч. 2 ст. VII Конвенции 1961 г. о внешнеторговом арбитраже («Арбитры выносят решение в качестве “дружеских посредников”, если между сторонами на этот счет имеется договоренность и если применимый закон это разрешает»)[149].
Обязательным условием применения справедливости является наличие договоренности сторон. Договоренность сторон может выражаться в различных словесных формулах. Как правило, используются следующие универсальные идиомы: «судья разрешает спор en amiable compositeur» (с фр. – в качестве дружеского посредника), «судья разрешает спор ex aquo et bono» (с лат. – по справедливости), «судья разрешает спор по справедливости», «судья руководствуется принципами права цивилизованных наций» и т. п. В некоторых случаях отсылка к lex mercatoria также понимается как отсылка к справедливости, хотя, как представляется, это разные категории. Вопрос о понимании такой идеальной категории, как справедливость, является весьма сложным. Можно выделить следующие основные подходы к объяснению этого института:
1. Справедливость можно понимать как совокупность правил, применение которых направлено на обеспечение материального удовлетворения обеих сторон спора (результатом же применения права является защита одной стороны)[150].
2. Справедливость можно понимать как совокупность норм, близких по содержанию к правовым, но полностью диспозитивных (признающих любую форму сделки, допускающих снижение размера фиксированной ответственности и увеличение срока исковой давности) и пр.
3. Справедливость можно понимать как систему норм, более детализированных, чем нормы права, и включающую в себя положения доктрины, типовые проформы, акты международных организаций и пр. (понимание, близкое к концепции lex mercatoria).
4. Справедливость можно понимать как общие положения логики и здравого смысла (в конечном счете такое толкование может ориентировать суд на построение гипотез, основанных на предполагаемой воле сторон).
5. В последнее время в мировой практике при наличии ссылок на справедливость или lex mercatoria суды ориентируются на Принципы международных коммерческих договоров – УНИДРУА – документ, отражающий мнение Института унификации частного права относительно идеальной модели регулирования торговых отношений.
Возможны и иные варианты. В любом случае очевидно, что при применении справедливости суды не связаны положениями норм материального права. Основной проблемой развития этого института сегодня является затруднительность установления четкого содержания норм справедливости и источников их фиксирующих. Ф. Ригу цитирует решение Арбитражного суда МТП от 26 октября 1979 г., в котором арбитры отказались применять национальное право и применили принципы lex mercatoria, в качестве доказательств которого использовались всего два отрывка из работы французского автора Курню «Cours D.E.A. de droit prive»[151].
Размытость и неясность понимания справедливости, а также тот факт, что нормы справедливости не отражают публичных интересов государства, препятствуют превращению этого института в регулярный источник норм, используемых в деловом обороте.
Статья VII Конвенции 1961 г. в качестве обязательного условия применения справедливости требует наличия нормы национального права, санкционирующей такое применение. Имеется ли такая норма в законодательстве РФ?
Ее существование может быть выведено из текста ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже 1993 г., в соответствии с которой третейский суд применяет коллизионные нормы, которые он «считает применимыми». Однако буквальное толкование данной статьи приводит к выводу о том, что законодатель имеет в виду отнесение применения коллизионных норм к компетенции третейского суда[152], а не предоставление третейскому суду возможности отказаться от применения коллизионной нормы с последующим применением справедливости.
Представляется, что если и имеется ответ на данный вопрос, то его следует искать не в Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г., а в разделе VI ГК РФ.
Часть 1 ст. 1210 ГК РФ говорит о возможности выбора права для регулирования прав и обязанностей сторон. Предшествующая данной норме ст. 166 ОГЗ закрепляла возможность выбора права страны. Объяснение законодательной новеллы – простое: ч. 4 ст. 1210 ГК допускает возможность выбора нескольких правопорядков (юридическую биотехнологию). Именно поэтому, а не для того, чтобы распространить институт автономии воли на ситуации, связанные с выбором справедливости, законодатель заменил термин «право страны» на термин «право».
Очевидно, что возможность выбора права не может автоматически предполагать возможность выбора справедливости, поэтому закономерен вывод, что в законодательстве РФ нет нормативных оснований для реализации ст. VII Конвенции 1961 г.[153]
Тем не менее, в настоящее время третейские суды РФ используют справедливость в ситуациях, когда между сторонами на этот счет имеется договоренность.
Так, в решении МКАС при ТПП РФ от 5 июня 2002 г. (дело № 11/2002) содержатся следующие рассуждения: «В соответствии со ст. 28 Закона РФ “О международном коммерческом арбитраже” при вынесении решения МКАС при ТПП РФ руководствуется нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. В Договоре стороны указали, что споры из данного Договора подлежат разрешению на основе общих принципов права lex mercatoria, и все условия, не предусмотренные указанным Договором, “регулируются законодательством Германии и Российской Федерации”. Поскольку последнее положение означает, что сторонами не осуществлен выбор права конкретного государства, и, принимая во внимание, что для разрешения данного спора с учетом обстоятельств дела достаточно использования общих принципов lex mercatoria и условий договора, заключенного сторонами, состав арбитража решил руководствоваться Принципами международных коммерческих договоров УНИДРУА (далее – «Принципы УНИДРУА») и условиями Договора сторон…»
