Олег Танимов - Теория юридических фикций. Монография
«II. О краже свиней
14. Если же кто украдет 25 свиней, причем в стаде более ничего не останется, и будет уличен, присуждается за кражу всего стада к уплате 2500 ден.,183 что составляет 63 солида184.
III. О краже рогатых животных
6. Если же кто украдет 12 животных, и ни одного не останется <в стаде>, присуждается за кражу всего стада к уплате 2500 ден., что составляет 63 сол., не считая стоимости похищенного и возмещения убытков185.
XXXVII. О преследовании по следам
1. Если кто потеряет вследствие кражи быка, или коня, или какое-либо животное и, идя по следам, найдет его в течение 3-х суток, а тот, кто ведет его <животное>, заявит, что он купил или получил его в обмен, идущий по следам должен через третьих лиц доказать, что эти вещи – его собственность. Если же разыскивающий свои вещи найдет их по прошествии 3-х суток, а тот, у кого он найдет их, заявит, что купил или получил их в обмен, сам ответчик пусть доказывает на них свое право»186. В данном случае фикция состоит в том, что право собственности условно определяется 3-мя сутками, а именно, если животное в этот период не находилось во владении хозяина, то право собственности считается утраченным, хотя реально сам хозяин это животное никоим образом не отчуждал.
До последнего времени политико-правовая мысль и право Средневековья оставались мало разработанными. Средневековая Западная Европа была наследницей античного мира, глубокое влияние которого непосредственно отразилось на всех сферах ее материальной и духовной культуры. Формировалось понимание сути государства, права, политики, закона. В результате получили развитие многие правовые институты (юридического лица, наследования по завещанию и т. д.)187. Средневековое право наделяло город статусом «корпорации» – совокупности граждан как единого целого с правами юридического лица, что предполагало применение такой юридической конструкции как фикция.
В государствах Средневековой Европы достижением правовой мысли становится воплощение в жизнь идеи создания первых систематизированных правовых актов. Примером своеобразных квазикодексов могут служить ордонансы (Франция). Ордонанс представляет собой акт главы государства, относящийся к сфере законодательной деятельности, но принимаемый в силу исключительных причин (например, когда деятельность парламента прервана в результате каких-либо обстоятельств). Во Франции ордонансами называют также акты правительства, подписанные главой государства, принимаемые в порядке делегированного законодательства (ст. 38 Конституции Франции 1958 г.)188. Право средневековой Франции использовало подобные нормативные акты, в которых содержались и юридические фикции того времени. Таковыми, например, являются Ордонанс о торговле 1673 г.,189 включающий в себя такие общегосударственные институты торгового права, как вексель, банкротство, торговое товарищество и др.; Большой ордонанс 1670 г. с его архаическими нормами суда над умершими и т. д.190
Проанализируем в этих актах фикции. Первая из них – привлечение к ответственности умершего человека. Естественно то, что умершее лицо можно предать суду только условно, т. е. фиктивно. Совершенно ясно, что суд над умершим является юридической фикцией, позволяющей изменить правовое положение самого умершего и его наследников. Как представляется, эту ситуацию на предмет применения фикции комментировать излишне, учитывая тот факт, что анализируемый документ содержит не одну юридическую фикцию.
Еще одна фикция – торговое товарищество, являющееся одним из институтов торгового права Франции в Средние века. Рассмотрим в качестве примера акционерное соединение (общество). Множество лиц складывают небольшие взносы в значительный капитал с целью совместного достижения общей экономической цели. Чтобы достигнуть намеченной цели, акционеры должны были бы поручить весь капитал одному или нескольким лицам, которые от своего имени совершали бы все необходимые сделки. Право акционеров слилось бы с частным имуществом управителей и могло бы подвергнуться взысканию со стороны их частных кредиторов. Кто при такой опасности решился бы сделать взнос? Выход из затруднения может быть найден, если на место действительного физического лица мы подставим воображаемое лицо, фиктивного субъекта, которому и приурочим все отношения, устанавливаемые для какой-либо общей цели. Эта воображаемая величина играет большую роль в жизни. Благодаря ей обособляются интересы, общие многим физическим лицам, а также и юридические средства достижения их. Созданием такого лица (юридического) не только спасается стройность юридических понятий, но и облегчается достижение той жизненной потребности, для которой имущества обособляются191.
Фикции применялись и в праве средневековой России. Известно, что в России в 1663 г. был осужден за крамолу, наказан кнутом и сослан в Тобольск церковный колокол, известивший о восстании народа в Угличе192.
В главе XXI Соборного уложения 1649 г. регламентировалась такая процессуальная процедура как пытка. Ее можно было применять не более трех раз, с определенными перерывами193. Если подозреваемый после трехкратной пытки не сознался, то он считался невиновным. В данной ситуации определенной долей условности (фиктивности) определения виновности лица было количество применения пытки.
На протяжении длительного периода развития цивилистической науки интерес к изучению категории фикции оставался неизменным. Фикция была известна римскому частному праву, большое внимание ей уделялось немецкими и французскими юристами, жившими в прошлые века. Некоторые труды, посвященные исследованию этой категории, принадлежат перу выдающихся русских цивилистов: Д. И. Мейера, С. А. Муромцева, Г. Ф. Дормидонтова194.
Любопытно, что теория фикции, созданная в Средние века, разрабатывалась только в немецкой литературе, да и то весьма многие из немецких юристов старались изъять категорию «фикция» из учения о юридических лицах. Французская юриспруденция, напротив, никогда не обнаруживала склонности углубляться в тонкости этой теории. Допуская олицетворение, существующее в римском праве, разных союзов и учреждений, французские юристы, а равно бельгийские, принимают эти союзы и учреждения за субъекты права, отличные от лица физического. Они, в общем, конечно, стоят на признании фикции (Демоломб195, Лоран196), но воздерживаются от всякого анализа их природы и ограничиваются исследованием и интерпретацией относящихся к ним постановлений положительного права.
Проведенный историко-сравнительный анализ позволяет с уверенностью утверждать, что:
1. Применение юридических фикций в истории мировой правовой мысли не ново. Они создавались и использовались для совершения правосудия еще с древних времен, и степень применения их в Средневековье существенно расширилась.
2. Причинами широкого распространения фикций в праве являются:
а) возможность объяснения причин и условий мироздания;
б) переход от мифологического или религиозного миропонимания к рациональному, общефилософскому;
в) потребность подчинить человеческое общество определенным нормам, устанавливающим в нем внутренний порядок;
г) необходимость регулирования складывающихся в обществе отношений с помощью условно сформулированной действительности.
§ 2.3. Юридические фикции в эпоху Нового времени
2.3.1. Фольклорная форма фикций
Как известно, правовая система в узком смысле слова представляет собой совокупность норм права, источников права и юрисдикционных органов конкретного государства (а иногда и его обособленной части). В более широком смысле включает также ряд других компонентов – правовую идеологию, правовую психологию, правовую культуру, правовую науку, иные, в том числе негосударственные правовые институты (адвокатура, нотариат, юридические фирмы, профессиональные сообщества юристов).
Фикция пронизывает своим существованием все правовые системы, находя собственное выражение, в том числе, в структурах правовой психологии и правовой идеологии197.
В эпоху Нового времени большое внимание в различных сферах науки уделяется фольклору. Термин «фольклор» (в переводе – «народная мудрость») впервые ввел английский ученый У. Дж. Томс в 1846 г. Поначалу этот термин охватывал всю духовную (верования, танцы, музыка, резьба по дереву и пр.), а иногда и материальную (жилье, одежда) культуру народа. В современной науке нет единства в трактовке понятия «фольклор». Иногда оно употребляется в первоначальном значении: составная часть народного быта, тесно переплетающаяся с другими его элементами. С начала ХХ в. термин используется и в более узком, более конкретном значении: словесное народное творчество. Древнейшие виды словесного искусства возникли в процессе формирования человеческой речи в эпоху верхнего палеолита. Словесное творчество в древности было тесно связано с трудовой деятельностью человека и отражало религиозные, мифические, исторические представления, а также зачатки научных знаний. Обрядовые действия, посредством которых первобытный человек стремился повлиять на силы природы, на судьбу, сопровождались словами: произносились заклинания, заговоры, к силам природы обращались с различными просьбами или угрозами198.
