Олег Танимов - Теория юридических фикций. Монография
Изучая авторитетные мнения как средневековых, так и современных мусульманских правоведов, было бы непростительно не посмотреть на предмет содержания фикций и фиктивности, основной источник права в исламе – Коран.
Коран (аль-Куран – «чтение вслух, наизусть») – главный источник исламского вероучения и права. Согласно исламской традиции Коран был передан Мухаммаду Аллахом через ангела Джибрила. Коран – книга несотворенная. Оригинал Корана хранится на седьмом небе под престолом Аллаха172. Именно этот факт в первую очередь свидетельствует о фиктивности не только существования оригинала священной книги мусульман, но и о традиции верить в религиозную фикцию.
Приведем пример. Естественно, что создание столь крупного произведения, как Коран, хотя и производящего при ближайшем ознакомлении впечатление сборника высказываний, проповедей, сказаний и правовых норм, как правило тематически и хронологически не систематизированных, было делом непростым, да еще у народа, не имевшего до этого столь обширных письменно зафиксированных религиозных или светских сочинений. Не случайно в самом же Коране появление этого большого письменного памятника не раз истолковывается как небывалое, чудесное. От имени Аллаха в нем написано: «Скажи: “Если бы собрались люди и джинны, чтобы сделать подобное этому Корану, они бы не создали подобного, хотя бы одни из них были другим помощниками”» (К., 17:90). Отсюда же следует, что для сочинивших эту фразу сказочные демонические силы – джинны – были столь же реальными, как и люди; им казалось даже, что люди и джинны могли совместно выполнять одну и ту же работу, помогать друг другу173. То есть верующая нация мусульман, находясь на достаточно высоком уровне своего развития, сознательно вводит фикцию о высоком разуме джиннов и их потенциальной связи с людьми, дабы еще в большей степени превознести свою священную книгу.
Кроме этого, при анализе мусульманского права отмечается его религиозная основа, сложности применения в условиях современности, несоответствие современному мышлению и формы приспособления к современному миру – обращение к обычаю, использование соглашений, стратагем174 и фикций175.
В этом плане интересно мнение арабского правоведа Ахмада Фахти Бахнаси, который, вслед за классической исламской юриспруденцией, классифицирует все правонарушения на три основные категории:
1. Преступления первой категории посягают на «права Аллаха» (то есть интересы всей мусульманской общины) и представляют, в связи с этим, наибольшую общественную опасность.
2. Преступления второй категории также влекут строго фиксированное наказание («кисас» или «квад»), однако посягают на права отдельных лиц. Причем основным принципом наказания за совершение преступлений этой категории является принцип «воздаяния равным» либо возможность выплаты за кровь («дийа»). Основными преступлениями данной категории являются убийство и телесные повреждения необратимого характера.
3. Преступления третьей категории представляют собой деяния, наказание за совершение которых точно не установлено Кораном, Сунной или единогласным мнением муджтахидов (признанных знатоков мусульманского права), посягающие на «права Аллаха» либо на интересы частных лиц («таазир»)176.
В рассматриваемой классификации явно прослеживается использование правовых фикций. В первой категории преступлений интересы всей мусульманской общины отождествляются, т. е. условно приравниваются к правам Аллаха. Во второй условно, опять же фиктивно, устанавливается «возможность выплаты за кровь», т. е. откуп за убийство, например, которая позволяет преступнику избежать реального наказания.
Исламская юридическая доктрина содержит несколько групп таких правонарушений. К одной из них относится обвинение мусульманина в чем-либо, за исключением блудодеяния (например, если кто-то позорит его, называя обесславленным, подлым, неправоверным или вором)177.
В данном случае подразумевается фикция отождествления нескольких разных категорий субъектов: подлого (возможно, даже и не совершившего преступления), неправоверного (человека иного вероисповедания), вора (явного преступника) и т. д. Все вышеперечисленные оскорбления считаются позором, т. е. правонарушением по мусульманскому праву.
Интересным обстоятельством является тот факт, что в классической правовой доктрине ислама среди ученых-правоведов нет однозначного мнения о том, подлежит ли таазиру лицо, оскорбившее мусульманина, назвав его ослом или свиньей. Одни ученые считают, что таазир в данном случае неприменим, так как эти выражения не бесславят того, к кому они обращены, ибо всем очевидно, что он ни осел, ни свинья. Некоторые утверждают, что таазир полагается, так как по существующим понятиям обозвание ослом или свиньей считается (курсив мой – О. Т.) оскорблением178.
Напротив, другие утверждают, что выражения оскорбительны только тогда, когда обращены к лицу, занимающему высокое положение (например, к князю или ученому), в таковом случае оскорбитель подлежит таазиру, так как приведенными словами он унижает достоинство указанных лиц; но если это лицо простого звания, то таазира не полагается179.
Таким образом, используемая фикция позволяет считать, что одно и то же оскорбление унижает достоинство одних лиц и не является тем же самым для других.
Ярким примером применения фикций является утверждение мусульманских правоведов о том, что если должностное лицо налагает на кого-либо наказание, относящееся к божескому праву, по велению Господа, и наказываемый умрет, то это все равно как если бы (курсив мой – О. Т.) он умер по воле божьей, без видимой причины; почему в этих случаях и не должно быть ответственности180.
Кроме того, хотелось бы заметить, что, по мнению известного арабского юриста профессора Абдуллахи Ахмеда ан-Наима, в эпоху становления исламского деликтного права считалось правильным, что правитель и его судьи могут использовать принадлежащее им право наказывать по своему собственному усмотрению тех, кто совершил деяния, за которые не установлено точного наказания в Коране или Сунне. Применение этого права должно было дисциплинировать и исправлять подданных. Более того, теоретическая в основе своей модель шариата исходила из идеального представления о том, что правитель и его чиновники будут связаны своими религиозными убеждениями, а следовательно, честное и справедливое исполнение ими своих судебных обязанностей будет гарантировано. Так или иначе, ранние мусульманские правоведы предполагали такое положение дел, когда нет никакого конфликта между индивидом и государством, и лица, облаченные властью, действуют в интересах отдельных людей и всей общины181.
Итак, подведем итоги.
1. Как видно из имеющих определенную культурную и историческую ценность источников, элементы условности, или фиктивности, достаточно широко использовались для регулирования различного рода отношений.
2. Фикции применялись не только в узком смысле (в качестве отдельных норм), но и в широком, а именно для установления и утверждения основополагающих элементов права, таких как, например, закон, приравнивая их к наиболее значимым моральным категориям, таким, например, как правда, что позволило обеспечивать справедливость применения правовых норм.
2.2.2. Юридические фикции в эпоху Средних веков
Вновь обратимся к истории. На протяжении V в. германские народы расселились на территории Римской империи. Как правило, они занимали лучшие земли, одну треть оставляя прежнему, называемому «римским», населению. На занятой территории действовала двойная система законов. «Римское» население жило по римскому праву, его положение отличалось от прежнего лишь отсутствием налогов, которые не собирали пришельцы, и государственных повинностей – подводной, по ремонту дорог, мостов и т. д. «Варвары» жили по своим собственным правилам – в соответствии с обычным правом. Церковь пыталась как-то регулировать это положение, но оно было крайне аморфным, а большинство «варварских» королевств – непрочными. Из всех образованных германцами «государств» дольше всех просуществовало и сыграло наиболее важную роль государство франков, в котором отношения регулировались на основе Салической правды (или Салического закона), представляющей собой запись обычного права салических франков182, которая также содержала немалое количество фикций. Вот некоторые выдержки:
«II. О краже свиней
14. Если же кто украдет 25 свиней, причем в стаде более ничего не останется, и будет уличен, присуждается за кражу всего стада к уплате 2500 ден.,183 что составляет 63 солида184.
III. О краже рогатых животных
