Андрей Шамраев - Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках
В качестве права, применимого к Соглашению IFXCO, может быть избрано право штата Нью-Йорк, английское право, право Японии.
Международные сделки своп подчинены Генеральному соглашению 2002 г. Международной ассоциации свопов и деривативов (ISDA Master Agreement), которое оказало влияние на Соглашение IFXCO, поскольку Генеральное соглашение ISDA также предполагает, что стороны определяют условия совершения конкретных сделок в приложениях при сохранении общих условий в отношении всех сделок.
Далее будут подробнее рассмотрены предусмотренные Генеральным соглашением ISDA события неисполнения и события прекращения сделок, а также их последствия.
К основным событиям неисполнения относятся:
1) неплатеж или непоставка – обязанной стороне предоставляется отсрочка в три рабочих дня при условии уведомления другой стороны о просрочке;
2) нарушение условий Соглашения – в качестве нарушения Соглашения рассматривается любое несоблюдение его условий или обязательств стороны, за исключением относящихся к платежу или поставке, которое не устраняется максимум по истечении 30-го дня после направления другой стороне уведомления;
3) неисполнение обязательств по кредитной поддержке – включает в себя неисполнение условий кредитной поддержки самой стороной Соглашения или лицом, предоставляющим кредитную поддержку, прекращение или расторжение кредитного договора, невозможность обеспечения его юридической силы или отказ лица, предоставляющего кредитную поддержку, от исполнения обязательств по кредитному договору;
4) введение в заблуждение – касается преимущественно искажения сведений (за исключением налоговых сведений), предоставленных стороной по Соглашению или лицом, предоставляющим кредитную поддержку;
5) неисполнение обязательств по отдельной сделке – имеет место, когда сторона Соглашения, указанное ей лицо или лицо, предоставляющее кредитную поддержку, не выполнило обязательства по отдельной сделке, и после уведомления о таком неисполнении или отсрочки произошло прекращение отдельной сделки или ускорение исполнения, а также если имеется просрочка по отдельным сделкам более трех рабочих дней или сторона (ее полномочный представитель) аннулирует сделку или отказывается от исполнения сделки в целом или ее части;
6) кросс-дефолт – неисполнение стороной, указанным лицом или лицом, предоставляющим кредитную поддержку, обязательств, касающихся определенной сторонами задолженности в размере, не меньшем пороговой суммы, установленной сторонами в валюте Соглашения или в эквиваленте к валюте Соглашения, если это неисполнение привело к ускорению взыскания задолженности (позволяет это сделать) или к просрочке в совершении одного или более платежей;
7) банкротство – случаи несостоятельности описываются максимально широко;
8) слияние без правопреемства – включает случаи слияния, объединения или поглощения стороны Соглашения или лица, предоставляющего кредитную поддержку, при котором к правопреемнику не переходят все обязательства по Соглашению или кредитному договору, или кредитный договор не распространяется больше на обязательства по Соглашению.
При возникновении и сохраняющемся действии событий неисполнения сторона, исполнившая свои обязательства (non-defaulting party), в любое время в течение действия обстоятельств неисполнения, но в пределах 20 дней, вправе направить другой стороне извещение, указав в нем дату досрочного прекращения всех подлежащих исполнению сделок (early termination date), которая не может быть ранее даты вступления извещения в силу. Стороны могут предусмотреть возможность автоматического досрочного прекращения всех сделок (automatic early termination) в случае несостоятельности или банкротства стороны, но использование данной возможности зависит от положений применимого права, в частности предоставления преимуществ кредиторам по обязательствам с наступившим сроком исполнения до подачи должником ходатайства о несостоятельности.
К основным событиям прекращения сделок относятся:
♦ незаконность – имеется в виду любое изменение в применимом праве после даты заключения сделки, приводящее к неправомерности исполнения вовлеченной стороной или лицом, предоставляющим кредитную поддержку, своих обязательств применительно к определенной сделке или иных существенных условий Соглашения (кредитного договора);
♦ налоговое событие – включает в себя действия налоговых органов, в том числе изменения в налоговом законодательстве или предъявление налоговыми органами в суд соответствующей юрисдикции иска, при условии, что налоговое событие произошло после заключения сторонами Соглашения либо совершения отдельной сделки, на которую данное событие оказывает влияние;
♦ кредитное событие при слиянии – констатируется, если в результате слияния, объединения, поглощения или передачи всех или значительной части своих активов стороной Соглашения указанным лицом или лицом, предоставляющим кредитную поддержку, другому юридическому лицу ухудшается кредитоспособность преемника.
В качестве предварительного условия для досрочного прекращения сделок при наступлении соответствующего события Соглашение предусматривает попытку перевода прав и обязанностей в пользу других своих офисов или зависимых структур как вовлеченной (потерпевшей) стороной, так и ее контрагентом. При этом стороны обязаны извещать друг друга как о наступлении обстоятельств, служащих основанием для прекращения сделок, так и о результатах перевода прав и обязанностей. Соглашение устанавливает для направления уведомления вовлеченной (потерпевшей) стороной и перевода 20-дневный срок, а в отношении другой стороны (при наличии двух вовлеченных сторон) – 30-дневный срок для перевода (достижения соглашения). В том случае, если в течение указанного 30-дневного периода не удалось совершить перевод (заключить соглашение) или возникли определенные обстоятельства, предусмотренные Соглашением, которые продолжают сохраняться, вовлеченная сторона имеет право направить уведомление другой стороне о досрочном прекращении сделок, начиная с указанной в нем даты.
В обоих рассмотренных случаях с момента наступления даты досрочного прекращения сделок прекращаются обязательства в отношении платежей или поставки по прекращенным сделкам, за исключением обязательств, подлежащих исполнению после момента получения уведомления или до даты, указанной как дата досрочного прекращения сделок, суммы которых включаются в расчет убытков. Последствия наступления даты досрочного прекращения сделок не препятствуют начислению и выплате процентов за период с момента неисполнения до момента выплаты в размере стоимости привлеченных средств плюс один процент годовых. При досрочном прекращении сделок после неисполнения обязательств по Соглашению проценты начисляются с момента неисполнения обязательства до момента прекращения сделок.
В качестве права, применимого к Генеральному соглашению ISDA, может быть избрано английское право или право штата Нью-Йорк.
13.4. Правовые механизмы минимизации риска убытков по международным сделкам с деривативами
Важнейшим правовым механизмом минимизации риска убытков по международным сделкам с деривативами является так называемый ликвидационный неттинг (closeout netting), при котором по обязательствам сторон по сделкам на финансовых рынках, срок исполнения по которым не наступил или которые могут возникнуть на какую-то дату в будущем, при наступлении определенного Соглашением события неисполнения (дефолта) будут определены нетто-позиции, размер которых является окончательной суммой обязательства, по которой должен осуществляться расчет. Условия о ликвидационном неттинге являются ключевыми во всех рассмотренных выше генеральных соглашениях. В целях гармонизации законодательства стран, на финансовых рынках которых осуществляются сделки с деривативами, ISDA был разработан в 1996 г. Модельный закон «О неттинге» (Model Netting Act, далее – Модельный закон ISDA), который явился основой для признания ликвидационного неттинга в праве целого ряда стран [159] . В 2002 г. была принята новая редакция Модельного закона ISDA.
Модельный закон ISDA содержит две части. Первая касается двустороннего неттинга. В ней определяется перечень сделок («квалифицированные финансовые контракты»), по которым признается неттинг. Модельным законом ISDA используется сочетание описательного и функционального подходов: дается примерный перечень финансовых контрактов и вместе с тем предусматривается, что квалифицированным является любой финансовый контракт, в соответствии с которым обязательства по платежу или поставке, имеющие рыночную или биржевую цену, подлежат исполнению в определенный момент времени или через определенный момент времени. Дополнительные виды квалифицированных финансовых контрактов могут определяться центральным банком.
