Андрей Шамраев - Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках
Соглашение IFEMA. Его основными целями и задачами являются:
♦ четкое определение прав и обязанностей сторон валютных сделок, которые регулируются Соглашением [135] ;
♦ распространение действия Соглашения, если иное не предусмотрено сторонами в письменной форме, на каждую валютную сделку, совершаемую дилерами [136] на двусторонней основе на дату или после даты вступления Соглашения в силу через указанные сторонами офисы, а также на все предусмотренные сторонами валютные сделки, заключенные на дату вступления Соглашения в силу [137] ;
♦ снижение риска признания сделок недействительными при начале процедур банкротства;
♦ решение проблемы принудительного исполнения;
♦ обеспечение доказательств совершения сделок путем введения процедуры подтверждения [138] , с одновременным установлением правил, согласно которым условия сделок определяются Соглашением, а неспособность подтвердить сделку не влияет на ее действительность [139] .
Обязательства сторон. Каждая сторона обязана предоставить в распоряжение другой стороны сумму валюты в соответствии со своим валютным обязательством на дату валютирования. При этом под валютным обязательством (currency obligation) Соглашение понимает любое обязательство стороны по поставке валюты в соответствии с валютной сделкой, регулируемой Соглашением, или в результате неттинга, а под датой валютирования (value date) – рабочий день (два рабочих дня исходя из рыночной практики), определенный сторонами для поставки покупаемых и продаваемых валют в отношении валютной сделки, или рабочий день, в который валютное обязательство будет считаться исполненным. Поставка валюты должна осуществляться путем перевода денежных средств на банковский счет, указанный каждой стороной для этих целей [140] .
Все остальные обязательства сторон можно подразделить на две категории: на относящиеся непосредственно к совершаемым сделкам (имеющие форму договорных гарантий) [141] и требуемые для поддержания юридической силы Соглашения [142] . Так, к договорным гарантиям относятся, например, полномочия сторон или их представителей на совершение сделок, отсутствие обстоятельств или событий, которые образуют неисполнение, гарантия того, что каждая сторона действует в качестве принципала по всем сделкам, заключенным в рамках Соглашения и др. К обязательствам второй группы относится обязательство поддерживать юридическую силу лицензий, концессий и прочих документов официального характера и при необходимости продлевать их действие или получать новые, которые потребуются в связи с исполнением обязательств по Соглашению. Стороны обязуются также незамедлительно информировать друг друга о любых обстоятельствах, образующих неисполнение Соглашения или относящихся к нему кредитных договоров.
Расчеты и неттинг. Расчеты по совершаемым между сторонами сделкам осуществляются с использованием расчетного неттинга (Settlement Netting) [143] или неттинга с новацией (novation netting) [144] . Отличие одного вида неттинга от другого состоит в том, что при неттинге с новацией возникает одно новое валютное обязательство обязанной стороны со своей датой валютирования, а все существовавшие до новации валютные обязательства прекращаются. Сходство же состоит в том, что в обоих случаях осуществляется только один платеж в одной валюте. Неттинг с новацией может производиться сторонами по всем своим обязательствам или отдельными парами офисов (novation netting offices), указанных сторонами. Неттинг допускается Соглашением только до момента возникновения обстоятельств неисполнения, после чего происходит прекращение сделок и расчет по ним с применением установленных Соглашением процедур.
Неисполнение обязательств. Особенностью Соглашения является установление случаев, рассматриваемых как неисполнение обязательств, не в отдельном разделе, а в качестве раскрытия понятия «неисполнение» [145] . Неисполнение по Соглашению включает в себя события и действия двух видов:
1) связанные с неплатежом – касаются подлежащей уплате суммы по валютной сделке или валютному обязательству, если платеж не совершен в течение двух банковских дней с момента письменного уведомления о неплатеже, направленного стороной, исполнившей свои обязательства, другой стороне.
2) влияющие на способность стороны исполнять свои обязательства – перечень включает в себя условия о добровольном прекращении деятельности, передаче активов, ликвидации или банкротстве, неспособности устранить нарушение обязательства или длящемся нарушении, кросс-дефолте по другим валютным сделкам, неисполнении обязательств по кредитному договору, невыплате задолженности в размере, превышающем пороговую сумму, а также о случаях слияния, присоединения и объединения, в результате которых кредитоспособность правопреемника становится хуже, чем кредитоспособность стороны, не исполнившей свои обязательства.
Завершение сделок. При длящемся неисполнении стороной условий Соглашения другая сторона имеет право прекратить (close-out and liquidate) все существующие на данный момент валютные обязательства, за исключением тех, которые, по разумному представлению стороны, не могут быть прекращены согласно применимому праву [146] . Стороны могут предусмотреть в Перечне условий сделок возможность автоматического прекращения сделок (automatic termination), при котором в случае наступления обстоятельств неисполнения все существующие на данный момент валютные обязательства будут считаться прекращенными. В том случае, когда неисполнение происходит в силу обстоятельств непреодолимой силы, государственного акта или судебного решения, устанавливающего незаконность или невозможность отправлять или получать любую валюту, являющуюся предметом валютного обязательства, то любая из сторон вправе потребовать досрочного прекращения тех сделок и проведения расчетов по ним, которые затрагиваются вышеуказанными обстоятельствами [147] .
Расчет сумм по прекращенным сделкам осуществляется стороной, исполнившей обязательства, исходя из следующих принципов.
1. Расчет сумм производится по каждой конкретной сделке. Если обязательства неисполнившей стороны выражены в валюте иной, чем основная валюта исполнившей стороны (base currency), то сумма рассчитывается путем конвертирования ее в основную валюту исполнившей стороны. При этом курс конвертации зависит от даты валютирования по каждой конкретной сделке.
2. Если дата валютирования предшествует дате прекращения сделок, то конвертация производится по курсу на дату валютирования. Если дата валютирования по сделке наступает позже даты прекращения сделок, то конвертация происходит по курсу на дату прекращения сделок. Курс определяется исходя из условий рынка, т. е. он равен тому курсу, по которому исполнившая сторона могла купить или, наоборот, продать валюту на соответствующем финансовом рынке для исполнения своего обязательства по сделке.
3. В отношении каждой даты валютирования исполнившая сторона подсчитывает:
♦ сумму, которая причиталась бы неисполнившей стороне по завершении сделок – в основной валюте исполнившей стороны с начислением процентов с момента исполнения (т. е. с даты валютирования) до даты прекращения сделок. Порядок конверсии и размер процентов определяются в соответствии с применимым правом;
♦ сумму, которую исполнившая сторона должна была получить по прекращенным сделкам, – рассчитывается также в основной валюте исполнившей стороны и на эту сумму начисляются проценты за период с даты валютирования до даты прекращения сделок. Порядок конверсии и размер процентов определяются в соответствии с применимым правом.
4. Расчет между сторонами осуществляется путем перевода кредитового сальдо (closing gain) по суммам, рассчитанным стороной, исполнившей свои обязательства, не позднее окончания рабочего дня, следующего за прекращением сделок. Соглашение предусматривает возможность начисления процентов за просрочку в платеже. При этом порядок конверсии определяется согласно применимому праву, а размер расходов по конверсии – Соглашением [148] .
5. Сторона, не исполнившая свои обязательства, обязана возместить другой стороне все понесенные расходы [149] .
Применимое право и юрисдикция [150] . В качестве права, применимого к Соглашению, может быть избрано право штата Нью-Йорк или английское право, хотя в настоящее время принимаются альтернативные редакции Соглашения, в соответствии с которыми в качестве применимого права стороны могут использовать право Японии, Канады, Австралии и Гонконга. Выбор юрисдикции обусловлен применимым правом и включает возможность подчинения исключительной юрисдикции судов Великобритании или неисключительной юрисдикции окружного суда штата Нью-Йорк. Стороны отказываются от процессуальных возражений по причине ненадлежащей юрисдикции и от права рассмотрения дела судом присяжных. Стороны также отказываются от каких бы то ни было судебных иммунитетов, которые основаны на суверенитете или иных привилегиях в отношении всех своих активов или иного принадлежащего ей имущества в целях судопроизводства.
