Елена Войниканис - Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости
Другое важное замечание касается непосредственной связи кризиса в праве с общенаучным методологическим и структурным кризисом. Современный этап развития науки, преодолевающий ограниченность классической научной картины мира, характеризуется как «постнеклассический». В юридической науке, напротив, продолжает господствовать метафизический тип мышления, который использует большая часть концепций в теории и философии права. Под влиянием новой научной парадигмы за последние десятилетия в области теории права сформировался ряд концепций и направлений, в которых подвергается критике и переосмысливается действующая парадигма. Некоторые из этих концепций мы уже упоминали (юридический плюрализм, постмодернистское право), но существуют также и многие другие: критические юридические исследования, юридический феминизм и др. Все большее значение в развитии правовой теории приобретают различного рода междисциплинарные исследования. Речь идет как о новых достижениях в области юридической социологии и антропологии, так и об относительно новых направлениях, таких как право и экономика, право и информационные технологии, эволюционная теория права. В проблематике правовых исследований полноправное место занял также анализ права с точки зрения литературы, музыки и театра.
Постнеклассическая парадигма права является наследницей таких течений, как юридический реализм и юридический прагматизм. Помимо критической программы, реализующей деконструкцию постулатов либеральной юриспруденции (о государственном суверенитете, о вневременных и универсальных ценностях и т. п.), представители нового подхода отстаивают также ряд позитивных тезисов. Т.Л. Воротилина в своем диссертационном исследовании в числе таких тезисов указывает следующие: защита прав меньшинств (расовых, гендерных, культурных) и несостоятельных слоев; реорганизация принципов правосудия в сторону «креативного» правосудия; придание формальным юридическим категориям практического смысла; изучение политических интересов и экономической ситуации как источника развития права; понимание новой роли юридического мышления как посредника в диалоге множества различных культурных групп; понимание общества и права как сложных самоорганизующихся систем и др[251].
В России данные направления пока не получили развития. В то же время российские ученые активно изучают методологию постнеклассического правопонимания, и мы уже имеем ряд талантливых работ по данной теме[252]. Одним из возможных выходов из создавшегося кризиса, который обсуждается сегодня российскими учеными, является признание неоднородности теории государства и права и постепенная дифференциация исследований[253].
Очевидно, причины кризиса науки права в России нельзя свести к политике и идеологии прошлого. Глобализация, о которой речь шла выше, затрагивает различные стороны жизни российского общества, включая право. Как заявляют В.С. Курчеев и Е.А. Тюгашев: «Оценивая перспективы юридических наук, можно, прежде всего, прогнозировать коренные изменения в самом фундаменте юридических знаний. Глобализация права объективно ведет к его унификации в сочетании с мультилокальностью»[254]. Одной из важных тенденций глобализации является развитие информационных технологий и новых средств коммуникации. Информационные технологи изменяют привычные представления об экономических процессах (прежде всего, в финансовой сфере), политике (в связи с растущим влиянием СМИ) и обществе в целом, которое под их влиянием становится информационным. Поскольку коммуникационное пространство сегодня имеет сетевую структуру, право нуждается в адекватных принципах и понятиях, которые бы способствовали включению данной структуры в правовое поле[255]. Иными словами, право не должно и не может остаться в стороне от происходящего. Как подчеркивает Д.А. Керимов: «Чем глубже и более всесторонне познана внешняя среда, чем рациональнее использованы добытые знания, чем в большей мере они отражают назревшие потребности этой среды, тем выше теоретический уровень законотворчества, тем эффективнее действие правовых норм, тем оптимальнее достижение целей и задач правового регулирования»[256].
В отечественной правовой литературе последнего десятилетия утвердилось понимание правовой парадигмы как парадигмы правовой теории или философии права. Мы же будем говорить о смене парадигмы права, понимая под этим изменение в теории и практике, вызванные кардинальным изменением общей ситуации вне права – социально-политического и экономического контекста.
Неслучайно наше исследование проблемы опирается на концепцию научных революций Куна. Источником научной революции, по Куну, в конечном итоге является научная практика – эксперименты и открытия. Соответственно и в области права нельзя рассматривать эволюцию мировоззрения в отрыве от законодательной и правоприменительной практики. В силу особой природы права, в котором теория и практика находятся в более тесной связи, чем в иных областях науки и культуры, при возникновении неразрешимых проблем изменение теории абсолютно необходимо. Но право имеет и другую особенность, связанную с его консерватизмом. В связи с этим следует обратить внимание на факт временного запаздывания: за изменением ситуации в обществе, экономике и культуре вначале следуют спонтанные изменения на уровне негосударственного права и только затем, после продолжительных дебатов в академической среде и изменения соответствующей позиции в политических кругах, изменения приходят также и в законодательство. Бывают случаи, когда политическое решение опережает формирование доктринальной позиции, как это имело место в случае с разработкой и принятием четвертой части Гражданского кодекса[257]. Однако даже в этом случае принятие закона с таким количеством нововведений никогда не могло бы состояться, если бы определенная часть научного сообщества не взяла на себя инициативу апробировать новый теоретический подход.
Для того чтобы ответить на вопрос, как сегодня право понимает само себя, достаточно обратиться к любому учебнику по теории государства и права. Право, говорится в них, есть система общеобязательных норм, устанавливаемых и обеспечиваемых государством. Но ту же идею мы встречаем и у известных российских правоведов. Так, О.Э. Лейст в книге «Сущность права» пишет следующее: «Особенностью права, отличающей его от других социальных норм, всегда была поддержка государственным принуждением и соответственно “санкционирование” (официальное признание плюс снабжение санкцией) правовых норм»[258]. Именно на таком понимании права (которое представляется чем-то непоколебимым и само собой разумеющимся) воспитывается в наши дни любой юрист. Философские корни такой трактовки – юридический позитивизм.
Является ли такое определение универсальным? В своей книге «Западная традиция права: эпоха формирования»[259] (1983) известный американский ученый, профессор университета Эмори Гарольд Джон Берман (Harold John Berman) высказывает иную точку зрения: «Говорить о западной традиции права – значит постулировать понятие права не как корпуса правил, но как процесса, предприятия, в котором правила имеют смысл только в контексте институтов и процедур, ценностей и образа мышления. При таком более широком взгляде источники права включают не только волю законодателя, но также разум и совесть общества и его обычаи и привычки»[260].
Разве право не отражает определенную картину мира? Так, в основе гражданского права лежит определенный взгляд на мир: мир состоит из материальных вещей и взаимоотношений людей по поводу этих вещей. Соответственно, любые отношения, которые становятся предметом регулирования, должны укладываться в модель обязательственных, вещных или смешанных. С появлением новых объектов регулирования, таких, к примеру, как информация и независящие от бумажных носителей денежные средства, право столкнулось с проблемой их истолкования в рамках правового дискурса. Поскольку система осталась прежней, новые феномены стали истолковывать, используя старые образцы. Деньги получили наименование «бестелесных вещей», информация вписалась в отношения собственности (проприетарная концепция) и т. д. Отсюда, кстати, умножение как в правовой доктрине, так и в практике правоприменения понятий и категорий с приставкой «квази».
Представляется, что в науке, тем более в гуманитарной, ни одно из понятий нельзя считать фиксированным. Даже базовые понятия создаются не на века, но претерпевают изменения, поскольку, во-первых, меняются подходы и взгляды на предмет, а, во-вторых, в чем мы усматриваем особенность права и иных общественных наук, вместе с экономическими, политическими и прочими преобразованиями изменяется и сам предмет. Убежденность в том, что у любого предмета имеется некая непреходящая сущность, является достоянием не юридической, а философской мысли. Об этом необходимо помнить, поскольку следствия принятия заимствованной из философии концепции, подлежат переосмыслению, когда сама философия уже не считает их данностью[261]. Вопреки устоявшемуся мнению, теория права не использует какой-либо универсальный и объективный метод. В 20-м столетии в рамках юриспруденции сформировались сразу несколько направлений с критическим подходом к ортодоксальной теории права, берущей свое начало в юридическом позитивизме. В их числе юридический реализм, юридический плюрализм, критические юридические исследования. Очень важной заслугой современного права является восприимчивость к достижениям иных научных дисциплин. Общим местом стали исследования в области права и экономики, социологии права, юридической антропологии, права и языка, права и литературы.
