Тимур Мухаметшин - Современная инфраструктура российского рынка ценных бумаг: научно-практический комментарий законодательства
В данном случае новация действительно имеет место быть, но не всегда. Согласно п. 1 ст. 414 ГК РФ прекращение обязательства новацией означает, что обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения. То есть замена лиц в рамках новации не допускается. В то же время нормами ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» определено право клиринговой организации, осуществляющей клиринг с участием центрального контрагента, на перевод долга и уступку требований одного участника клиринга по обязательствам, допущенным к клирингу, другому участнику клиринга. Такая процедура осуществляется в случаях и порядке, которые предусмотрены правилами клиринга. Условием ее осуществления является получение клиринговой организацией согласия на это участника клиринга, которому переводится долг и уступаются требования, и лица, за счет которого исполняются такие обязательства (ч. 4 ст. 22). Тем самым в данных нормах находит отражение уже другой гражданско-правовой институт – институт цессии, закрепленный в Главе 24 «Перемена лиц в обязательстве» ГК РФ.
Использование механизма новации и цессии при осуществлении централизованного клиринга лишь подчеркивает сложность рассматриваемого правового явления.
Отдельного внимания заслуживает полномочие лица, осуществляющего функции центрального контрагента, при неисполнении или ненадлежащем исполнении участником клиринга обязательств, допущенных к клирингу. В соответствии с ч. 1 ст. 13 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» центральный контрагент вправе заключать договоры (например, договоры займа, РЕПО) в отношении себя лично от имени участника клиринга, определенного клиринговой организацией, без специального полномочия (доверенности), а также без согласия участника клиринга. Реализация такого права возможна в случаях и порядке, которые предусмотрены правилами клиринга, и напрямую связана с возникающими у центрального контрагента рисками. Будучи единым кредитором для всех должников и единым должником по отношению ко всем кредиторам, центральный контрагент при негативном сценарии должен оперативно предпринять действия по урегулированию возникшей ситуации с добросовестным участником.
При размещении ценных бумаг на организованных торгах на центрального контрагента не распространяются ограничения на заключение договоров с участниками торгов, установленные п. 1 ст. 27.6 ФЗ «О рынке ценных бумаг». К центральному контрагенту не применяются положения федеральных законов:
– о порядке совершения крупных сделок, сделок с заинтересованностью, сделок по приобретению 30 и более процентов акций открытых акционерных обществ;
– об изъятиях ограничительного характера для участия в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства;
– о раскрытии информации лицом, которое приобрело либо косвенно получило возможность распоряжаться определенным процентом голосов по размещенным обыкновенным акциям акционерного общества.
В случае осуществления клиринга с участием центрального контрагента закон содержит императивное требование о том, что исполнение обязательств, допущенных к клирингу, должно обеспечиваться индивидуальным и (или) коллективным клиринговым обеспечением. Условия соглашения об индивидуальном и (или) о коллективном клиринговом обеспечении должны содержаться в правилах клиринга (ч. 2 ст. 22 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности»). Выполнение данного требования является одним из ключевых в системе управления рисками при осуществлении централизованного клиринга.
Более подробно порядок осуществления клиринга с участием центрального контрагента определяется правилами клиринга клиринговой организации, которые, в частности, могут предусматривать:
– случаи и порядок распределения между участниками клиринга убытков центрального контрагента, возникших в связи с осуществлением последним своих функций;
– случаи ограничения размера ответственности центрального контрагента за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, включенных в клиринговый пул;
– максимальный размер ответственности центрального контрагента, в том числе в зависимости от вида имущества, являющегося предметом указанных обязательств;
– порядок удовлетворения сумм требований участников клиринга, превышающих максимальный размер ответственности центрального контрагента.
Очевидно, что способность центрального контрагента брать на себя риски неисполнения обязательств по совершенным другими участниками клиринга сделкам должна обеспечиваться высоким уровнем его кредитоспособности. Такой уровень достигается за счет особых требований, предъявляемых к деятельности центрального контрагента.
Согласно нормам ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» в качестве центрального контрагента может выступать юридическое лицо в форме хозяйственного общества, созданного в соответствии с законодательством Российской Федерации и являющееся одной из сторон всех договоров, обязательства из которых подлежат включению в клиринговый пул. Функции центрального контрагента могут осуществлять клиринговая организация, а также кредитная организация, получившая аккредитацию на осуществление указанных функций. При этом лицо, осуществляющее функции центрального контрагента, не вправе привлекать иных лиц для осуществления своих функций, прав и исполнения своих обязанностей.
О правовом статусе клиринговой организации было сказано выше.
Что касается кредитных организаций, то требования к их созданию и деятельности весьма высоки и подробно регламентируются банковским законодательством. Например, согласно ст. 11.2 ФЗ «О банках и банковской деятельности» минимальный размер собственных средств (капитала) кредитной организации должен быть не менее 180 млн руб. При этом в целях обеспечения своей финансовой надежности кредитная организация обязана соблюдать обязательные нормативы, устанавливаемые в соответствии с ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», организовывать внутренний контроль, предоставлять отчетность и т. д.
Кредитная организация выполняет функцию центрального контрагента на основании заключаемого с клиринговой организацией договора об осуществлении функций центрального контрагента, определяющего обязанности сторон по управлению рисками и порядок их взаимодействия при осуществлении клиринга. Заключение указанного договора означает присоединение такой кредитной организации к правилам клиринга. Плата за определение подлежащих исполнению обязательств и подготовку документов (информации), являющихся (являющейся) основанием прекращения и (или) исполнения обязательств, с кредитной организации, осуществляющей функции центрального контрагента, может не взиматься. Согласно ч. 6 ст. 4 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» договор об осуществлении функций центрального контрагента не может быть расторгнут в одностороннем порядке. Его действие прекращается со дня отзыва лицензии на осуществление банковских операций или аннулирования лицензии на осуществление клиринговой деятельности, отзыва аккредитации лица, осуществляющего функции центрального контрагента.
При совмещении лицами функции центрального контрагента с иными видами деятельности нормами ст. 5 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» установлены определенные ограничения. В частности, при совмещении клиринговой деятельности с брокерской, дилерской, деятельностью по управлению ценными бумагами клиринговая организация не вправе осуществлять клиринг с участием центрального контрагента и функции центрального контрагента (ч. 5). Кредитная организация, осуществляющая функции центрального контрагента, не вправе осуществлять операции по привлечению денежных средств физических лиц во вклады (ч. 9).
В целом появление в законе и на практике механизма центрального контрагента на российском рынке ценных бумаг является долгожданным и знаковым событием. Можно предположить, что его присутствие вскоре станет таким же привычным и неотъемлемым атрибутом рыночной инфраструктуры, каким длительное время являлся механизм полного предварительного обеспечения (режим Т+0) на организованных торгах ЗАО «ФБ ММВБ». На актуальность института центрального контрагента косвенно указывает законодательное требование о необходимости закрепления в правилах клиринга условия, что клиринг осуществляется без участия центрального контрагента и (или) с участием центрального контрагента, а также наименование лица, осуществляющего функции центрального контрагента, если это лицо не является клиринговой организацией, утвердившей правила клиринга.
