Тимур Мухаметшин - Современная инфраструктура российского рынка ценных бумаг: научно-практический комментарий законодательства
Одновременное осуществление клиринговой и банковской деятельности является особым видом совмещения. Юридические лица, совмещающие эти виды предпринимательской деятельности, по своей природе являются кредитными организациями. Может показаться, что клиринговая деятельность de jure для таких лиц является вторичной и как бы «накладывается» на деятельность кредитной организации, о чем свидетельствуют требования банковского законодательства, являющиеся более высокими и строгими. Одновременно с этим ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» содержит нормы, которые в силу своего прямого указания на кредитные организации не распространяются. Речь идет о требованиях к органам управления и работникам клиринговой организации (ст. 6), требованиях к собственным средствам клиринговой организации и обязательным нормативам (ст. 8) и другие. Однако объективно говорить о «первичности» или «вторичности» какого-либо из указанных видов деятельности в рамках одного юридического лица затруднительно. Клиринговая деятельность de facto осуществляется на базе кредитной организации.
Совокупность перечисленных требований делает клиринговую организацию особым субъектом рынка ценных бумаг, длительное время относившимся к одному из семи видов профессиональных участников. Однако сегодня клиринговая деятельность формально не относится к видам профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, а клиринговые организации, соответственно, не являются профессиональными участниками рынка ценных бумаг. Это связано с изменениями, внесенными в ФЗ «О рынке ценных бумаг» и вступившими в силу с 01 января 2013 г.[87]: во второй главе, посвященной видам профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, утратила силу статья 6, озаглавленная как «Деятельность по определению взаимных обязательств (клиринг)».
Клиринговая деятельность действительно существенно «подросла» и по своему содержанию уже не вмещается в рамки одной статьи. Сфера применения и функции, которые получил и выполняет клиринг в работе современного рынка ценных бумаг, повысили статус данного вида деятельности и были закреплены в самостоятельном законе обоснованно. Но, по нашему мнению, от этого клиринговая деятельность не стала менее или более профессиональной. Она по-прежнему характеризуется рядом особых требований, присущих профессиональным участникам рынка ценных бумаг (требования к собственному капиталу, к органам управления и работникам, организации внутреннего контроля и учета и т. д.), и выделяется на фоне обычных юридических лиц. Клиринговая деятельность осуществляется в тесной взаимосвязи с другими видами профессиональной деятельности и нередко с ними совмещается. Государственное регулирование и контроль за осуществлением клиринговой деятельности также осуществляется централизованно Банком России. Поэтому представляется возможным (хотя бы в научно-теоретических целях) подходить к категории «профессиональной деятельности» расширительно и относить к ней клиринговую деятельность, которая формально уже и не подпадает под легальное определение «профессиональной»[88].
2.4. Субъекты клиринговой деятельности
Помимо клиринговой организации необходимо отметить иных субъектов клиринговой деятельности. В роли участника клиринга согласно ч. 16 ст. 2 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» выступает лицо, которому клиринговая организация оказывает клиринговые услуги на основании заключенного с ним договора об оказании клиринговых услуг. При этом закон прямо не указывает, является такое лицо физическим или юридическим, делегируя решение этого вопроса самим клиринговым организациям. Лишь при торговле с центральным контрагентом нормы ч. 2–3 ст. 11 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» указывают на обязательность предоставления участниками клиринга отчетности, показывающей состояние их финансовой устойчивости, что является характерным исключительно для юридических лиц.
Анализ законодательства показывает, что определить субъектный состав участников клиринга можно через призму организованных и неорганизованных торгов, т. е. биржевого и внебиржевого рынка.
В случае если в правилах организованных торгов организатора торговли предусмотрено, что по итогам организованных торгов осуществляется клиринг, то в качестве участников клиринга могут быть только дилеры, управляющие и брокеры, которые имеют лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг, управляющие компании инвестиционных фондов, ПИФов, НПФов, центральный контрагент, а также Банк России. Подобное ограничение связано с тем, что в соответствии с ч. 1 ст. 16 ФЗ «Об организованных торгах» только указанные лица могут быть участниками торгов ценными бумагами. Иным лицам такое право законом не предоставлено.
Что касается неорганизованных торгов, то отношения по поводу клиринговых услуг здесь регулируются клиринговыми организациями. Так, правила клиринга АКБ «Национальный Клиринговый Центр» (ЗАО) и НКО ЗАО «Национальный расчетный депозитарий» среди участников клиринга на рынке ценных бумаг называют только юридических лиц. С физическими лицами клиринговые организации на практике в договорные отношения не вступают, хотя теоретически это возможно.
Определяя требования к участникам клиринга, ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» в ч. 1 ст. 11 предусмотрел, что правилами клиринга могут быть определены различные группы (категории) участников клиринга, установлены права и обязанности участников клиринга, относящихся к различным группам (категориям). При этом требования к участникам клиринга одной группы (категории) могут отличаться от требований к участникам клиринга других групп (категорий), но должны быть одинаковы по отношению к участникам одной группы (категории).
Например, «Правила клиринга ЗАО АКБ „Национальный Клиринговый Центр“ на рынке ценных бумаг» (в ред. от 06 ноября 2013 г.) в ст. 2.18 закрепляют четыре категории участников клиринга: участники клиринга категории «А», «Б1», «Б2», «В». Причем в ранее действующей редакции правил клиринга от 11 декабря 2012 г. таких категорий было только две.
К участникам клиринга категории «А» относится Банк России, а также иные лица, на которые в соответствии с ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» не распространяется требование о передаче имущества в индивидуальное и коллективное клиринговое обеспечение[89].
К участникам клиринга категории «Б1» и «Б2» относятся участники клиринга, допущенные к клирингу с частичным обеспечением и не являющиеся участником клиринга категории «А». При этом участники клиринга категории «Б1» имеют право заключать сделки купли-продажи ценных бумаг и сделки РЕПО, являющиеся сделками Т+, как на основании адресных, так и безадресных заявок. Участники клиринга категории «Б2» могут совершать те же действия, что и «Б1», за исключением подачи безадресных заявок на сделки РЕПО, являющихся сделками Т+.
К участникам клиринга категории «В» относятся участники клиринга, не допущенные к клирингу с частичным обеспечением и не являющиеся участником клиринга категории «А», т. е. по сути, все остальные участники клиринга.
Как нетрудно догадаться, статус Банка России в качестве участника клиринга категории «А» предполагает особый круг его прав и обязанностей в клиринговых правоотношениях. Для всех иных участников клиринга порядок предоставления допуска к клиринговому обслуживанию определяется в зависимости от принадлежности к той или иной категории. Кроме того, согласно ст. 8.5 указанных правил клиринга участники клиринга категорий «Б1», «Б2», «В» обязаны в течение всего срока действия договора об оказании клиринговых услуг подтверждать свое финансовое состояние, для чего предоставляют клиринговой организации отчетность в объеме, порядке и сроки, которые определены правилами клиринга.
Таким образом, в случае с организованными торгами участниками клиринга могут быть только лица, одновременно являющиеся участниками торгов. Если предположить, что участник торгов не заключает договор об оказании клиринговых услуг с клиринговой организацией, то для него теряется смысл вообще быть участником торгов, поскольку клиринг неразрывно связан с каждой сделкой на организованных торгах, а отсутствие договора не позволит их совершать. На неорганизованных торгах участниками клиринга могут быть юридические лица, как правило, являющиеся профессиональными участниками рынка ценных бумаг.
Но даже после заключения договора об оказании клиринговых услуг на рынке ценных бумаг, необходимым условием его исполнения и получения клиринговой услуги является наличие у участника клиринга: (1) договора счета депо с расчетным депозитарием в целях проведения расчетов по ценным бумагам по итогам клиринга и (2) договора банковского счета с кредитной организацией (выполняющей функции расчетной организации) в целях проведения расчетов по денежным средствам по итогам клиринга.
