Д. Петров - Экономическая концентрация. Опыт экономико-правового исследования рыночных и юридических конструкций. Монография
С точки зрения Комиссии ЮНКТАД, наиболее мощное воздействие на состояние рыночной концентрации оказывает горизонтальное приобретение контроля, которое может приводить к возникновению доминирующего положения компании на рынке, тем самым устраняя или ограничивая конкуренцию. Именно по этой причине во многих развитых и развивающихся странах законодательство об ограничительной деловой практике предусматривает строгие меры контроля за слиянием или интеграцией конкурентов. Одна из главных задач антимонопольного законодательства в этих случаях заключается в контроле за ростом монопольного влияния, которое зачастую является прямым результатом интеграции конкурентов в единую экономическую единицу (по аналогии с американской доктриной односторонних эффектов). Горизонтальное приобретение контроля не ограничивается слияниями, а может также осуществляться и путем поглощения, и посредством создания совместных предприятий, и в результате переплетения директоратов. Необходимо отметить, что горизонтальное приобретение контроля даже между небольшими предприятиями, не смотря на то, что оно далеко не всегда вызывает ограничение конкуренции, при этом все же может создать условия, способствующие дальнейшему росту рыночной концентрации вплоть до возникновения олигополии.
В случаях, когда контроль приобретается путем создания совместного предприятия, в первую очередь необходимо установить, не подпадает ли сделка по его созданию под запреты, установленные в отношении соглашений между конкурирующими или потенциально конкурирующими компаниями независимо от того, являются ли такие соглашения письменными или устными, официальными или неофициальными. В частности, при определении подконтрольности сделки по созданию совместного предприятия под критерии контроля над экономической концентрацией необходимо выяснить: не оказывает ли воздействие такое соглашение на формирование цен или иные условия продаж, в том числе и в международной торговле; не содержатся ли в них условия о распределении рынков или покупателей, а также условия об ограничении производства или продажи, в том числе путем установления квот; нет ли в них признаков сговора об отказе от осуществления закупок, отказе от осуществления поставок или коллективного отказа в присоединении к договоренности или ассоциации, имеющей решающее значение для конкуренции (п. 1 ст. III Типового закона); нет ли в них признаков договоренности о разделе рынка, и не может ли такое соглашение привести к распределению продаж и производства.
Потенциальной опасностью для конкуренции обладают и вертикальные формы приобретения контроля, затрагивающие предприятия, находящиеся на различных этапах производства и товарораспределения. Например, предприятие-поставщик, поглощая предприятие-клиента или сливаясь с ним, может существенно расширить свой контроль над рынком, ограничив фактически существующий или возможный канал сбыта товаров для своих конкурентов. Точно таким же образом и потребитель может ограничить доступ для поставок его конкурентов путем приобретения поставщика. Такие формы экономической концентрации наиболее актуальны на рынках брендовых товаров, особенно в случаях, когда поставщик включается в прямые продажи своего товара на рынке совместно с предприятиями, составляющими структуру его собственной дистрибьюторской сети. Обратным примером вертикальной концентрации рынка могут служить случаи поглощений торговой сетью нескольких своих поставщиков, что может создать барьеры для входа на рынок иных поставщиков для этой торговой сети. В российской системе антимонопольного законодательства вертикальные формы экономической концентрации приобретают особое значение с учетом наличия института «группы лиц», на внутригрупповые сделки которой, в качестве общего правила, не распространяются запреты, установленные ЗоЗК (ч. 2 ст. 9 ЗоЗК).
Конгломератный контроль, не предусматривающий ни объединения конкурентов (например, в форме слияния), ни существования вертикальной связи между продавцом и покупателем как корпоративного, так и договорного характера, а фактически опосредующий собой определенную форму диверсификации хозяйствующих субъектов в совершенно не связанных между собой областях рыночной деятельности, труднее поддается контролю над экономической концентрацией со стороны антимонопольных органов, поскольку, на первый взгляд, такая форма контроля не в состоянии оказать существенное влияние ни на структуру релевантного рынка, ни на фактическое состояние конкуренции на нем. Однако в данном случае решающим фактором в формировании фактической рыночной концентрации при конгломератном контроле является возрастающая финансовая составляющая, которую приобретают стороны конгломератного объединения, заключившие такую договоренность. Значительное увеличение финансовой мощи объединенного предприятия позволяет ему расширить диапазон своей деятельности и приобрести дополнительные рычаги воздействия на своих конкурентов на различных релевантных рынках. Преимущества объединенного конгломератного предприятия по сравнению с его фактическими и потенциальными конкурентами становятся особенно рельефными, если одно из объединяющихся предприятий или оба этих предприятия до своего объединения занимали доминирующее положение на релевантных рынках. Кроме того, нельзя не принимать во внимание специфику торговых марок, производимых или распространяемых объединяющимися предприятиями, особенности ассортимента товаров и производственные портфели предприятий, что может оказывать существенное влияние на ограничение конкуренции, что также наиболее актуально в отношениях между поставщиками и дистрибьюторами.
Слияния, поглощения или другие формы приобретения контроля, в которых участвуют транснациональные корпорации, должны внимательно отслеживаться во всех странах, где эти корпорации осуществляют предпринимательскую деятельность, поскольку такое приобретение контроля, независимо от того, осуществляется ли оно исключительно внутри страны или за рубежом, может иметь прямые или косвенные последствия для функционирования других подразделений экономических единиц, включая устранение потенциальных конкурентов. В Российской Федерации после внесения изменений в ЗоЗК третьим антимонопольным пакетом в соответствии с буквальным толкованием ч. 2 ст. 3 ЗоЗК практически все сделки с иностранным элементом (как сделки по экономической концентрации, так и иные соглашения или даже согласованные действия) подпадают под действие норм гл. 7 ЗоЗК [97]. Наиболее наглядными делами в отношении практики антимонопольного регулирования последствий международных слияний, осуществляемых за пределами национальных границ, но имеющих последствия на национальной территории, являются решения Федерального бюро по делам картелей Германии, вынесенные по делам о слияниях фирм «Байер» и «Файерстоун», а также «Филипп Моррис» и «Ротманс». В практике французских антимонопольных органов можно упомянуть дело о слиянии компаний «Боинг» и «Джеппесен»[98]. В некоторых случаях ограничительная деловая практика затрагивала несколько стран, и, следовательно, этими вопросами занимались национальные органы разных стран. Особенно наглядными в этом смысле являются слияния «Жилетт/Уилкинсон» и «Боинг/Макдоннел-Дуглас».
Вместе с тем антимонопольная практика США исходит из того, что конгломератные слияния могут лишь с очень малой долей вероятности ограничивать конкуренцию, что в принципе соответствует общему подходу американских антимонопольных органов, сводящемуся к тому, что на передний план в оценке ограничений слияний должен выходить фактический эффект ограничений конкуренции. Ярким примером является объединение компаний «Жиллетт» и «Уилкинсон», которые являлись двумя крупнейшими мировыми производителями бритвенных принадлежностей, включая лезвия и бритвенные станки, что, по определению всех компетентных органов, является их соответствующим товарным рынком. Несмотря на то, что в разных странах обе фирмы имели различные доли рынка, на большинстве географических рынков их продукции они занимали доминирующее положение. Во многих западноевропейских странах доля рынка компаний «Жиллетт» и «Уилкинсон», вместе взятых, составляла порядка 90 %. В марте 1993 г. компания «Эмланд» продала свои акции по линии «Уилкинсон суорд» компании «Уорнер Ламберт» и перенесла торговые знаки и свою деятельность в различные страны, не входящие в Европейский союз, что явилось основанием для начала разбирательств по вопросам конкуренции одновременно сразу в 14 странах. Этот пример особенно наглядно иллюстрирует проблемы, которые могут возникнуть в связи с международными сделками в силу их конкурентных последствий для многих стран, что ведет к началу многочисленных разбирательств по конкурентным делам на основании различных законодательств. Для заинтересованных предприятий и органов такие дела могут оказаться чрезвычайно дорогостоящими с точки зрения затрат людских и финансовых ресурсов. Безусловно, эти проблемы не возникли бы, если бы подобные дела могли рассматриваться одним антимонопольным органом на основании одного унифицированного законодательства. Однако поскольку такого органа не существует, укрепление сотрудничества между антимонопольными органами по вопросам конкуренции отвечает интересам как заинтересованных фирм, так и национальных антимонопольных органов[99].
