Д. Петров - Экономическая концентрация. Опыт экономико-правового исследования рыночных и юридических конструкций. Монография
Подобный подход очень сближает антимонопольное регулирование экономической концентрации в ЕС с последствиями координации экономической деятельности на правовом пространстве России, например, в отношениях исключительной дистрибуции, связанной как раз с продажей брендовых товаров. Таким образом, и в Российской Федерации отношения исключительной (и селективной) дистрибуции также могут (и, как представляется, должны) расцениваться в качестве разновидности экономической концентрации. Это совершенно не противоречит содержанию дефиниции экономической концентрации, регламентированной п. 21 ст. 4 ЗоЗК. Вопрос заключается лишь в том, насколько жестким должен быть режим государственного контроля над такими сделками.
1.2.2.2.4. Изменение контроля на длительной основе
1. Ст. 3(1) Регламента 139/2004 связывает понятие экономической концентрации со сделками, осуществляемыми в отношении вовлеченных предприятий только на длительной основе. Временное изменение контроля не является критерием произошедшей экономической концентрации. В данном случае обязательно принимаются во внимание временные особенности совершаемых сделок. В частности имеют значение условия о наличии в сделке отлагательных условий, а также условий о возможности возобновления их действия в течение определенного периода времени. Экономическая концентрация считается возникшей даже в случаях, когда сделка по концентрации предусматривает конкретный срок своего действия. В данном случае во внимание принимается длительность срока действия сделки. Если этот период достаточно длителен, чтобы оказать воздействие на состояние рыночной структуры, то такая сделка расценивается в качестве сделки по экономической концентрации.
Приобретение контроля путем приобретения акций или активов обычно не ограничивается определенным периодом времени, в связи с чем презюмируется, что такие сделки приводят к смене контроля на постоянной основе, т. е. являются сделками по экономической концентрации. Перечень аналогичных сделок по экономической концентрации в российском антимонопольном законодательстве регламентирован ст. 27–29 ЗоЗК. Именно эти сделки являются основанием для государственного контроля над экономической концентрацией в России.
Однако в европейском антимонопольном законодательстве в отличие от российского принимаются во внимание не только отдельные сделки, но и их совокупность, поскольку изменения в структуре рынка могут возникать в результате совершения нескольких поочередных сделок.
2. Так, несколько предприятий могут объединиться исключительно е целях приобретения другой компании и на основе соглашения в последующем после завершения сделки непосредственно разделить приобретенные активы этой компании согласно существующему ранее плану В данном случае имеют место две самостоятельные сделки: 1) по приобретению акций целевой компании; 2) по разделу ее активов. Причем первая сделка может быть совершена от лица одного из предприятий-приобретателей, а активы распределяются между несколькими предприятиями-покупателями. Проблема заключается в том, какую из двух сделок необходимо квалифицировать в качестве сделки по экономической концентрации: сделку по приобретению компании-цели или сделку по распределению ее активов между покупателями? Другими словами, какая из двух сделок подлежит государственному контролю концентрации?
В российском правовом поле этот вопрос решается однозначно: государственному контролю экономической концентрации подлежат обе сделки вне зависимости от сроков их совершения и разницы в моментах их совершения по отношению друг к другу. Для российского правоприменителя не играет роли ни длительность изменения структуры рынка, ни период, в течение которого совершается вторая сделка после совершения первой. Главное – это наличие формальных признаков, свидетельствующих о том, что каждая из этих сделок является объектом государственного контроля, т. е. попадает под признаки сделки по экономической концентрации без установления фактических последствий этой концентрации для состояния конкурентной среды.
Европейский антимонопольный орган исходит из иных критериев, полагая, что первая из этих двух сделок не должна расцениваться в качестве сделки по экономической концентрации в случае наличия нескольких условий: 1) при совершении сделки по приобретению компании-цели последующее перераспределение ее активов между приобретателями согласовано и закреплено в обязательственном документе (контракте); 2) имеются все основания для того, чтобы быть уверенными, что перераспределение активов действительно произойдет в разумный период после совершения первой сделки по приобретению компании-цели. С точки зрения европейской Комиссии по конкуренции, такой период должен составлять не более одного календарного года[53]. Если оба указанных условия имеют место, то делается вывод, что первая сделка не привела к структурному изменению рынка, т. е. не являлась сделкой по экономической концентрации. Во всех иных случаях первая сделка расценивается как сделка по экономической концентрации. Это происходит в случаях, когда осуществление первой и второй сделки сразу не согласовано предприятиями-покупателями[54] или период между их совершением имеет длительность более одного года[55].
Практический смысл такого подхода сводится к тому, чтобы не признавать экономической концентрацией сделки, которые формально подходят под ее признаки, но не приводят к достаточно стабильному изменению состояния рыночной структуры и, следовательно, не нуждаются в применении к ним правового режима государственного контроля над их совершением.
3. Другим вариантом последовательно совершаемых сделок по экономической концентрации является совокупность сделки по приобретению совместного контроля над компанией с целью совершения последующей сделки по преобразованию совместного контроля в унитарный (единственный) контроль (контроль одним лицом). В данном случае европейский антимонопольный орган также исходит из того, что имеет значение длительность периода существования совместного контроля перед его преобразованием в унитарный контроль. В настоящее время Комиссия по конкуренции исходит из того, что такой период также не должен превышать более одного года, поскольку больший период времени уже негативно сказывается на состоянии структуры рынка и его экономической концентрации. Хотя на практике могут иметь место различные отклонения от данного правила. В одном из случаев концентрация была установлена уже после совершения первой сделки по приобретению совместного контроля, т. к. одна из компаний-приобретателей обладала явным единоличным превосходством при осуществлении совместного контроля и фактически формировала рыночную стратегию поведения компании-цели[56]. Другим примером, когда подобная совокупность сделок, направленных на установление контроля, сразу была расценена как экономическая концентрация, может служить случай, когда первая сделка по приобретению совместного контроля имела вспомогательный характер для облегчения реструктуризации контроля над компанией-мишенью после осуществления процесса слияния предприятий-приобретателей[57].
Практический смысл такого подхода также вполне очевиден: если сделка по приобретению совместного контроля имеет временный (преходящий) характер, то и не имеет смысла признавать ее в качестве сделки по экономической концентрации, т. к. истинное изменение структуры рыночной власти произойдет лишь в момент установления единоличного контроля, который будет результатом совершения второй сделки. Однако достаточная длительность периода между моментом совершения первой и второй сделки (более одного года) должна свидетельствовать о наличии фактического изменения экономической концентрации, т. к. рыночные последствия совместного контроля в этом случае, по мнению европейской Комиссии по конкуренции, приобретают значимый характер.
4. Еще одним вариантом последовательных сделок по приобретению контроля является участие в них «временного» покупателя (в качестве которого, как правило, выступает кредитная организация), имеющего одноразовое (или рамочное,) соглашение о последующей перепродаже бизнеса (уступке контроля) окончательному выгодоприобретателю (покупателю). Зачастую такие сделки осуществляются на основании посреднических контрактов от имени окончательного приобретателя, который даже может принимать на себя риски, связанные с совершением таких сделок. Таким образом, и в этих случаях первая сделка имеет вспомогательный характер по отношению ко второй сделке. Но в отличие от двух вышерассмотренных примеров в данном случае не происходит фрагментации ни контроля, ни бизнеса, поскольку сделка совершается на правах единого контроля и единства бизнеса, а ее содержание заключается лишь в последовательной переуступке прав на возмездной основе. Поскольку в данном случае временный и окончательный приобретатели тесно связаны между собой (особенно в случаях, когда такие сделки осуществляются на началах представительства), европейский антимонопольный орган рассматривает их совокупность в качестве единственной сделки по экономической концентрации, которая считается совершенной в момент совершения первой сделки «временным» покупателем.
