Компьютерра - Журнал «Компьютерра» № 8 от 27 февраля 2007 года
Вот и громоздят сейчас суды в приговорах сомнительные юридические конструкции типа «имущественный ущерб в виде упущенной выгоды». Если бы такое сказал студент на экзамене — его бы выгнали за дверь, а в приговор писать — можно. Но если по уголовному делу, например, о краже попросить записать в «крупный ущерб» «упущенную выгоду» или «деловую репутацию», то просьба эта столкнется, скажем так, с непониманием суда. Общая часть УК четко разделяет «имущественный ущерб», «упущенную выгоду» и «моральный вред». И все, что не «ущерб», должно вписываться в гражданский иск, который рассматривается в рамках уголовного дела.
Хороший пример такой надуманной конструкции — фабула дела №82256 по обвинению Т. по статье 146 [8]. Фрагмент, относящийся к ущербу, выглядит так: «Т. совершил незаконное использование объектов авторского права с целью извлечения выгоды, причинив крупный ущерб правообладателю АОЗТ „1С“, официальным представителем которого на территории Саратовской области является ООО „А.“, на сумму 88340 рублей, а также в виде подрыва деловой репутации указанных фирм, являющийся для АОЗТ „1С“ крупным ущербом, поскольку включает в себя не только ущемление имущественных прав и причинение реального материального ущерба законным интересам правообладателей, но и нарушение конституционных прав и охраняемых законами РФ и международными договорами прав, а также подрыв их деловой репутации».
Про «нарушение конституционных прав» — это тоже из письма Колмогорова. Хотя права эти нарушаются любым преступлением (при убийстве, например, нарушается право на жизнь). Особо продвинутые писали что-то о «распространении контрафактных программ, вытеснивших лицензионные», и считали материальным ущербом стоимость непроданных официальным дилером экземпляров. Подход этот сомнителен [И сомнение это, разумеется, должно толковаться в пользу обвиняемого…], поскольку основан на предположении, что покупатель пиратской копии непременно купил бы лицензионный экземпляр. И даже с этим сомнительным предположением получается, что «вытеснять» что-то могут только установленные программы. Но если с пиратского диска устанавливалась всего одна — ущербом считались все остальные, сколько их на том диске было.
Впрочем, в таком подходе есть рациональное зерно: в существующей до сих пор практике единственный случай, когда неполученный доход можно записать в ущерб, — это тогда, когда потерпевший неминуемо должен был его понести. То есть если кто-то воспользовался услугой, но не заплатил, мы можем говорить об ущербе, причиненном тому, кто услугу оказывал. Однако это имеет смысл, когда оказание услуги сопряжено хоть с какими-то затратами. В случае с непотребляемой и нематериальной информацией правомерность подсчета — под большим вопросом. К тому же обладатель пиратской копии не пользуется поддержкой и сервисным обслуживанием производителя, так что, даже если и ставить убытки программистов в зависимость от «украденных» экземпляров программ, — все равно на такую же сумму пираты не наработают.
Пиратству косвенно способствует сам подход к продаже программ, напрямую копирующий методы из «материального мира». Прежде всего это выражается в схеме, при которой вы платите деньги за товар и бесплатно получаете обслуживание. То, что работает с технически сложным товаром, который обслуживать гораздо дешевле, чем купить, напрочь отказывает в случае с программой, с которой все обстоит с точностью до наоборот. Программы потому и «крадут», что их легко «украсть». А то, что легко украсть, — очень трудно защитить. Уже сейчас «война с пиратством» превращается в войну с собственным народом, причем нападающие сами вовсю пользуются контрафактом [Не скажу за другие регионы, а прокуратура той области, в которой я в свое время работал, хоть и обеспечивает работников компьютерами, но вот на софт денег не выделяет. При этом расследуя ту самую 146-ю статью…].
В общем, такой метод подсчета ущерба очень напоминает тот, что был применен Антоном Семеновичем Шпаком в советской киноклассике: «Куртка замшевая… Три!» Так, пожалуй, и будем именовать в дальнейшем: «метод Колмогорова-Шпака».
Правда, в связи с трудностями исчисления «крупного ущерба» он был заменен на «крупный» и «особо крупный» «размеры», которые составили сначала 100 и 500 минимальных размеров оплаты труда, а потом — 50 и 250 тысяч рублей [2]. Короче, теперь «ущерб» подсчитывать не требуется. Тем не менее и сейчас в приговорах по статье 146 это слово частенько мелькают.
Тому есть очень простое объяснение. Дело в том, что письмо Колмогорова — документ не столько правовой (законностью там и не пахнет), сколько политический. Так что никакие изменения в законодательстве влияния на оценку ущерба оказать не могут. Вы скоро в этом убедитесь.
Главный геройИз более или менее крупных российских антипиратских организаций можно назвать Некоммерческое партнерство «Поставщиков программных продуктов» (www.appp.ru) и «Русский щит». Если первое постоянно устраивает какие-то промо-акции, агитирует за лицензионный софт и разрабатывает методики борьбы с пиратством, которые рассылает по управлениям внутренних дел, то «Щит» не имеет даже своего сайта.
Да и в вопросе уголовного преследования пиратов стратегия «Русского щита» в корне отличается от НП «ППП»: его президент Юрий Злобин в интервью так и говорит, что силовые акции для их организации — это крайняя мера [12]. Зато НП «ППП», наоборот, активно использует государственный репрессивный аппарат для защиты своих интересов. Скажем, из 528 дел по статье 146, возбужденных в 2004 году, 323 — за программы членов Партнерства. Из дел за первый квартал 2005 года — больше половины по заявлениям «1С» и партнеров [10] («1С» — один из учредителей этой конторы).
Описывая свою деятельность [13], НП «ППП» особый упор делает на сотрудничество с правоохранительными органами: Партнерство готовит для них обзоры судебной практики, осуществляет «методическое обеспечение» и даже проводит экспертизы. Что экспертом в принципе не может быть лицо, состоящее в зависимости от потерпевшей организации, почему-то никого не волнует. Правда, сейчас такое бывает довольно редко: благодаря «методическому обеспечению», рассылаемому по экспертным учреждениям, экспертизы может проводить и тамошний персонал.
НП «ППП» предельно широко трактует понятие пиратства, включая в него даже «несанкционированный выпуск технической документации», который якобы подстрекает [Впервые увидев этот перл, я решил, что журналисты напутали. Потом — увидел уже со ссылкой на представителей самой «1С». И наконец — в статье, автор которой уверяет, что пользовался официальными материалами НП «ППП» [ Прохоров А., Пиратство в России: факты, статистика, методы борьбы // КомпьютерПресс, 11/2003]. Более того, «1С» даже несколько раз судилась с издательствами (в частности, с «Питером») из-за выпуска руководств к своим продуктам. В качестве обоснования использовалась конструкция определения"программы" из закона «О правовой охране программ для ЭВМ…», в которой «порождаемые отображения» приравнены к самой программе. Другими словами, аналитики «1С» утверждали, что публикация скриншотов программ нарушает права фирмы…] к пиратству. Учитывая, что «эксперты» по таким делам чаще всего пользуются методиками от НП, ясно, что столь широкое понимание пиратства практикуется повсеместно.
Расширительной трактовке подвергается и сама статья 146. Например, как в случае с делом Поносова [16], чересчур широко толкуется понятие «использование»: вместо действий, предусмотренных законом «Об авторском праве и смежных правах», под ним понимают пользование компьютерами с установленными контрафактными программами. И несмотря на то, что статья предусматривает ответственность за действия, совершенные в целях сбыта, при «использовании» об этом забывают.
Текст второй части статьи составлен не слишком удачно: эта часть предусматривает ответственность за «незаконное использование объектов авторского права, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта». При шулерском толковании текст делится на две части, до «а равно» и после, и утверждается, что в целях сбыта должны совершаться только приобретение, хранение и перевозка. Это не так: в кодексе есть еще несколько статей, в которых применяется такая конструкция (184, 295 и 317), и все они, конечно, трактуются так, что предусмотренные «цели» относятся ко всему тексту статьи, без исключений. Однако для 146-й статьи нам предлагают иную трактовку. В этом пиратоборцы преуспели: точка зрения, согласно которой пользование контрафактным софтом может быть уголовно наказуемым, является господствующей. На самом деле, необходимо сначала доказать именно сбыт, то есть установку программ. Работники организации могут нести ответственность только как организаторы или пособники, — но без установления обстоятельств установки софта наличие состава преступления не может считаться доказанным, все, о чем можно говорить, — это административное правонарушение. В случае «домашнего» использования никакого правонарушения вообще не происходит.
