Алексей Воронин - Мошенничество в платежной сфере. Бизнес-энциклопедия
6. С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности суд вправе при наличии смягчающих наказание обстоятельств и при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств изменить категорию преступления на менее тяжкую, но не более чем на одну категорию преступления при условии, что за совершение преступления, указанного в части третьей настоящей статьи, осужденному назначено наказание, не превышающее трех лет лишения свободы, или другое более мягкое наказание; за совершение преступления, указанного в части четвертой настоящей статьи, осужденному назначено наказание, не превышающее пяти лет лишения свободы, или другое более мягкое наказание; за совершение преступления, указанного в части пятой настоящей статьи, осужденному назначено наказание, не превышающее семи лет лишения свободы.
В применении тяжести преступления к статьям, связанным с хищением, получаем ситуацию, отраженную в таблице 4.7.
Таблица 4.7. Применение тяжести преступления к статьям, связанным с хищением
Если приготовление осуществляется к краже (статья 158 УК РФ), то уголовная ответственность наступает по части 3 (свыше 250 000 рублей) и части 4 (свыше 1 млн рублей либо организованной группой). Если приготовление осуществляется к мошенничеству с использованием платежных карт (статья 159.3 УК РФ) или в сфере компьютерной информации (статья 159.6 УК РФ), то уголовная ответственность наступает только по части 4 указанных статей (свыше 6 млн рублей либо организованной группой). Таким образом, если скимминг квалифицировать как приготовление к краже (статья 158 УК РФ), то необходимо доказать (для наступления уголовной ответственности) приготовление к хищению суммы более 250 000 рублей, а если квалифицировать как приготовление к мошенничеству в сфере компьютерной информации (статья 159.6 УК РФ), то необходимо доказать приготовление к хищению суммы более 6 млн рублей.
Чтобы предъявить обвинение по указанным статьям, если организованная группа отсутствует, необходимо определить ущерб. Установить это можно следующим образом. По номерам скопированных платежных карт необходимо установить банки-эмитенты, направить в данные банки запросы об остатке денежных средств на картах; сложив суммы по остаткам, получим общую цифру ущерба, к хищению которой осуществлено приготовление. Однако проблема заключается в том, что информация о счетах клиентов банков является банковской тайной.
Статья 857 Гражданского кодекса РФ. Банковская тайна
1. Банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте.
Согласно статье 26 ФЗ № 395-1 «О банках и банковской деятельности»:
Справки по счетам и вкладам физических лиц выдаются кредитной организацией им самим, судам, органам принудительного исполнения судебных актов, актов других органов и должностных лиц, организации, осуществляющей функции по обязательному страхованию вкладов, при наступлении страховых случаев, предусмотренных федеральным законом о страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации, а при наличии согласия руководителя следственного органа — органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.
Получается, чтобы возбудить уголовное дело по приготовлению к хищению (части 3,4 статьи 158, части 4 статей 159.3,159.6 УК РФ) необходимо установить сумму, которую собирались похитить. Но чтобы получить от банков нужную информацию, запрос должен быть направлен в рамках уже возбужденного уголовного дела. Иначе банки ответят отказом на основании статьи 26 ФЗ № 395-1.
Поэтому необходимо рассмотреть другие статьи Уголовного кодекса РФ, по которым в случае выявленного скимминга можно было бы возбудить уголовное дело и уже в рамках расследования данного дела, направить соответствующие запросы в банки-эмитенты.
Как уже было сказано, в случае скимминга можно инкриминировать приготовление к изготовлению в целях использования или сбыта поддельных платежных карт. По части 1 статьи 187 УК РФ преступление является тяжким (6 лет лишения свободы).
Дополнительно возможно вменение статьи 272 УК РФ (неправомерный доступ к компьютерной информации).
Федеральным законом от 07.12.2011 № 420-ФЗ была введена редакция статьи 272 УК РФ, в которой максимальное наказание, предусмотренное частью 1, — лишение свободы на срок до двух лет, а максимальное наказание за то же деяние, причинившее крупный ущерб (свыше одного миллиона рублей) или совершенное из корыстной заинтересованности (часть 2), — лишение свободы всего лишь на срок до шести месяцев. Получалось, что квалифицированное преступление (причинившее крупный ущерб или совершенное из корыстной заинтересованности) являлось менее общественно опасным. Такая странная ситуация сложилась в связи с тем, что во втором чтении в Государственной Думе Законопроект № 559740-5 «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации (в части совершенствования законодательства Российской Федерации)» часть 2 статьи 272 предлагалась в следующей редакции:
То же деяние, причинившее крупный ущерб или совершенное из корыстной заинтересованности, — наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо исправительными работами на срок от одного года до двух лет, либо ограничением свободы на срок до четырех лет, либо арестом на срок до шести месяцев, либо принудительными работами на срок до четырех лет, либо лишением свободы на тот же срок.
То есть максимальное наказание предусматривало до четырех лет лишения свободы, что вполне логично. Но в третьем чтении данного законопроекта виды наказания арест до шести месяцев и принудительные работы на срок до четырех лет неожиданно поменялись местами и в таком виде изменения были внесены в Уголовный кодекс РФ. Данная несуразность в нашем Уголовном кодексе сохранялась более двух лет. Только 18 ноября 2013 г. в Государственную Думу был внесен Законопроект № 387351-6 «О внесении изменений в статью 272 Уголовного кодекса Российской Федерации», который предлагал устранить это безобразие:
Статья 1
Внести в абзац второй части второй статьи 272 Уголовного кодекса Российской Федерации изменение, исключив из него слова «либо арестом на срок до шести месяцев»,
что и было сделано Федеральным законом от 28.06.2014 № 195-ФЗ:
2. То же деяние, причинившее крупный ущерб или совершенное из корыстной заинтересованности, — наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо исправительными работами на срок от одного года до двух лет, либо ограничением свободы на срок до четырех лет, либо принудительными работами на срок до четырех лет, либо лишением свободы на тот же срок.
Примечание 1 статьи 272 УК РФ содержит определение компьютерной информации, которое является крайне неудачным: «сведения (сообщения, данные), представленные в форме электрических сигналов, независимо от средств их хранения, обработки и передачи».
Это было отмечено в Официальном отзыве Верховного Суда Российской Федерации на Законопроект № 559740-5:
Предложенный в примечании термин «электрические сигналы», на наш взгляд, не вносит достаточной ясности в определение понятия и требует дополнительного пояснения.
А также в Заключении Комитета по информационной политике, информационным технологиям и связи:
…В предлагаемой дефиниции неясен смысл термина «электрические сигналы». Представляется необходимым уточнить данную формулировку.
Несмотря на указанные замечания, они не были учтены при внесении изменения в Уголовный кодекс.
Представляется, что более правильное определение содержится, например, в Соглашении о сотрудничестве государств — участников Содружества Независимых Государств в борьбе с преступлениями в сфере компьютерной информации (от 1 июня 2001 г.), где компьютерная информация определена в гораздо более широком понимании:
Статья 1 б) компьютерная информация — это информация, находящаяся в памяти компьютера, на машинных или иных носителях в форме, доступной восприятию ЭВМ, или передающаяся по каналам связи.
Существующее в настоящий момент в Уголовном кодексе РФ определение компьютерной информации как электрического сигнала вызывает вопрос: является ли компьютерной информацией машиночитаемая информация, которая хранится на различных носителях, в том числе на магнитной полосе платежной карты, перфоленте, оптических дисках (CD, DVD), магнитных дисках, flash-памяти?
