Григорий Малов - Кредитные организации на срочном рынке. Вопросы правового регулирования
С одной стороны, ставка MosPrime Rate не является столь же популярной, как LIBOR, банки исключительно на добровольной основе участвуют в ее формировании, расчет и публикацию ставки осуществляет НВА, и нет государственного органа, который бы осуществлял надзор за этим процессом. Но, с другой стороны, ставка MosPrime Rate как минимум используется в качестве базового актива на биржевом срочном рынке, где соответствующими деривативами торгуют также иные банки, не участвующие в формировании ставки, и другие участники срочного рынка.
Учитывая зарубежный опыт, представляется необходимым закрепить систему правовых норм, направленных на предупреждение и выявление случаев манипулирования индикативными ставками, например, такой, как MosPrime Rate. Считаем, что такие меры будут способствовать укреплению доверия к финансовым инструментам, рассчитываемым на основе указанных ставок.
В ст.5 Закона об инсайдерской информации перечень действий, относящихся к манипулированию рынком, необходимо дополнить действиями, которые состоят в сообщении сведений по предварительному сговору лицами-участниками ставки[205] с целью увеличения или уменьшения ставки, на основе значения которой рассчитывается цена финансовых инструментов на организованных торгах.
Также необходимо, чтобы Банк России осуществлял надзор за процессом формирования ставок, на основе значения которых рассчитывается цена финансовых инструментов на организованных торгах. В частности, необходимо закрепить право Банка России запрашивать у лица, которое рассчитывает и публикует значение ставки, информацию о порядке расчета соответствующей ставки, сведения которые передали лица-участники ставки (далее – контрибьютеры), а также запрашивать у этих лиц обоснование переданных сведений.
Представляется также важным, чтобы контрибьютеры заключали договоры с лицом, которое осуществляет расчет и публикацию значения ставки, на основании которых брали бы на себя соответствующие обязательства, подкрепленные штрафными санкциями. Это необходимо, чтобы минимизировать риск отказа соответствующих контрибьютеров от предоставления соответствующих сведений, т.к. это негативно может сказаться на значении ставки и зависимых от нее производных финансовых инструментов.
Кроме того, необходимо установить обязанность лица, которое осуществляет расчет и публикацию значения ставки, хранить в тайне сведения, полученные от контрибьютеров. Это исключит возможность негласного сговора контрибьютеров, когда, например, одни будут следовать «негласным рекомендациям» других.
В зарубежной юридической литературе во вопросу регулирования ставки LIBOR делались предложения по увеличению количества банков-контрибьютеров, установления запрета на торговлю деривативами, базовым активом которых является ставка LIBOR, банками – контрибьютерами.[206] Думается, что такие меры не пригодны для отечественного срочного рынка. Объясняется это недостаточной развитостью рынка банковских услуг и срочного рынка в России. Во-первых, расширение круга банков – контрибьютеров не будет способствовать объективности значения ставки MosPrime Rate, поскольку для ее формирования выбираются наиболее крупные и стабильные банки. Включение банка в число банков, входящих в соответствующий список, в числе прочего зависит от:
а) активности проведения операций, связанных с MosPrime Rate, и объема операций данного банка МБК (межбанковского кредитования) и РЕПО на российском рублевом рынке;
б) роли банка в продвижении MosPrime Rate на международных рынках.[207]
В соответствии с п.2 Положения о MosPrime Rate при включении банков в список контрибьютеров принимается во внимание их репутация, финансовое положение, объем операций и наличие опыта работы на московском денежном рынке.[208]
Во-вторых, запрет банкам – контрибьютерам заключать срочные сделки, базовым активом которых является ставка MosPrime Rate, негативно скажется на активности и объемах торгов на биржевом срочном рынке.
Как было указано в предыдущей главе, внебиржевой срочный рынок практически не урегулирован правом. Не составляет исключение и Закон об инсайдерской информации, целью которого в соответствии со ст.1 является обеспечение справедливого ценообразования на финансовые инструменты, иностранную валюту и (или) товары, равенства инвесторов и укрепление доверия инвесторов путем создания правового механизма предотвращения, выявления и пресечения злоупотреблений на организованных торгах в форме неправомерного использования инсайдерской информации и (или) манипулирования рынком.
Сегодня основными направлениями в регулировании внебиржевого срочного рынка являются стандартизация договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, и введение обязательного клиринга.[209] В связи с этим возникает вопрос, какие именно внебиржевые срочные сделки будут подлежат обязательному централизованному клирингу, поскольку риск неисполнения таких срочных сделок будет перекладываться на клиринговую организацию. «Власти определяют инструменты, подлежащие обязательному клирингу, однако на участников рынка не должны накладываться обязательства совершать клиринг тех инструментов, по которым центральный контрагент не может эффективно управлять рисками. <…> ПФИ отличаются достаточно высокими рисками по сравнению с традиционными активами, поэтому навязывание центральному контрагенту услуг по предоставлению централизованного клиринга инструментов, которые при прочих условиях не включались бы в клиринговый пул, может привести к повышению общесистемных рисков. Полагаем, в данном случае необходим определенный компромисс между регуляторами, инфраструктурными организациями и центральным контрагентом. Жесткое введение централизованного клиринга не повысит устойчивость финансовой системы, а действия регулятора по ограничению обращения отдельных видов деривативов на финансовом рынке могут привести к перемещению внебиржевого рынка деривативов из российской юрисдикции в более благоприятную для него зону»[210].
2.1. Совершение кредитными организациями кредитных деривативов
Одним из базовых активов срочных сделок в указании Банка России «О видах производных финансовых инструментов» названо кредитное событие, которым следует считать обстоятельство, соответствующее условиям, предусмотренным договором, являющимся производным финансовым инструментом, и свидетельствующее о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями (далее – контрольное лицо) своих обязанностей, о наличии оснований для предъявления требования о досрочном исполнении обязанностей контрольного лица, о реструктуризации задолженности контрольного лица, о признании контрольного лица несостоятельным (банкротом), о действиях государственных органов, способных воспрепятствовать исполнению контрольным лицом своих обязанностей, либо иного обстоятельства, которое предусмотрено законодательством Российской Федерации и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, при условии, что о наступлении такого кредитного события сделано сообщение, соответствующее условиям, предусмотренным договором, являющимся производным финансовым инструментом.
Срочные сделки, имеющие в качестве базисного актива кредитное событие, принято называть кредитными деривативами. Они тесно связаны с таким понятием, как «синтетическая секьюритизация».
«Секьюритизация в самом общем виде представляет собой совокупность сделок, которые позволяют финансировать или рефинансировать активы юридических лиц, приносящие доход, посредством «преобразования» таких активов или рисков, связанных с такими активами, в торгуемую форму путем выпуска или выдачи ценных бумаг. Такой способ преобразования низколиквидных активов в ликвидные активы получил широкое распространение на финансовых рынках. Различают классическую и синтетическую секьюритизации. Первая связана с передачей активов, которые генерируют платежи, и они затем секьюритизируются путем выпуска ценных бумаг, как правило, долговых. Вторая не предполагает передачу активов, а связана с передачей кредитных рисков, которая осуществляется с использованием финансовых инструментов – кредитных деривативов».[211]
«Кредитные деривативы были разработаны в 1990-х гг. как ответ на возросший спрос на инструменты хеджирования и передачи кредитного риска, и концептуально являются контрактами, которые позволяют снизить риски по долговым обязательствам, предоставляют возможность участникам рынка торговать, держать или продавать кредитный риск должника. … В самой простой форме кредитные деривативы представляют собой контракты, в соответствии с которыми в осуществляется перевод чистого кредитного риска (оплата такого перевода осуществляется периодическими платежами) без каких-либо обязательств, которые могут увеличить этот риск».[212]
