Любовь Герасимова - Шпаргалка по коммерческому праву
15. Обычай делового оборота как источник коммерческого права РФ
Источники коммерческого права – нормативные акты, в которых выражены особенности правового регулирования отношений, возникающих между предпринимателями или с их участием в связи с осуществлением последними предпринимательской деятельности.
Регламентация коммерческих отношений осуществляется не только нормативными актами.
Важное значение в регулировании коммерческих отношений имеют обычаи делового оборота. Обычай делового оборота – сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе или нет (статья 5 Гражданского кодекса). Обычай делового оборота понимается как общее правило, не выраженное в законе, но подлежащее применению в качестве диспозитивной нормы, если, конечно, иное прямо не будет установлено законом или соглашением сторон. Практика арбитражных судов свидетельствует о том, что при заключении внешнеэкономических контрактов их участники нередко ссылаются на общепризнанные обычаи торгового оборота.
Признаки обычая делового оборота:
1) правило поведения, сложившееся и широко применяемое на практике, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
2) правило поведения, не предусмотренное законодательством.
Оно применяется, если не противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договора Так, в международных контрактах нередки ссылки на «Инкотермс», делающие эти правила частью договора, что служит в данном случае основанием для того, чтобы руководствоваться ими. А из ст. 431 ГК следует, что при толковании договора принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая обычаи делового оборота;
3) правило поведения, применяемое исключительно в сфере предпринимательской деятельности. Обычаи делового оборота – это разновидность обычая вообще. Так, в ст. 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота.
Один из основных вопросов – это вопрос о нормативно-правовом режиме предпринимательства, т. е. о соответствии нормативно-правовых форм (законодательства) общедозволительному режиму предпринимательства. Основная закономерность: чем меньше нормативно-правового регулирования коммерческих отношений, тем больше возможностей для саморегулирования этих отношений.
Предпринимательство относится к той сфере общества, где определяющим является саморегулирование. Нормативно-правовые формы должны определять лишь необходимые требования, предъявляемые к предпринимательству, оставляя простор для собственного усмотрения предпринимателя.
Правильное определение нормативно-правового режима позволяет установить общее направление развития законодательства и наиболее адекватно отразить объективно существующую систему права, выработать концепцию того или иного проектируемого нормативного акта, использовать соответствующий юридический инструментарий (правовые средства, конструкции, механизмы).
В ряде статей ГК РФ имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства.
Применение обычаев предусматривается отдельными нормами действующих в Российской Федерации актов, в частности ст.134, 135 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации, и может вытекать из положений заключенных Российской Федерацией международных договоров. Однако, поскольку обычай признается п.1 ст.5 ГК РФ источником права, его применение следует считать возможным и при отсутствии в соответствующих правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора.
16. Правовой обычай как источник коммерческого права РФ
Правовой обычай исторически был первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государства. Обычай – это правило поведения, которое основано на длительности его применения. Близким к понятию «обычай» является понятие «традиция»
Обычай – правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства. Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) – это сборники правовых обычаев.
Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями:
1) носит локальный характер, т. е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей;
2) отличается определенностью правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения;
3) нередко выражается в пословицах, поговорках, афоризмах.
Обычай по природе своей носит консервативный характер, закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Нередко обычай отражает обывательские предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, исторически сложившееся неравноправие полов. Такие обычаи в целях социальной безопасности и личного благополучия граждан государство вполне оправданно запрещает.
Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает. Более или менее длительное существование правовых обычаев можно ожидать лишь в некоторых сферах правового регулирования, например, при регулировании внешней торговли Отечественное законодательство допускает использование в юридической практике обычаев. Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни.
Обычаи, противоречащие государственно-властвующей политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, в Уголовном кодексе России есть статьи, запрещающие такие пережитки родового быта и феодально-байского отношения к женщине, как калым за невесту, похищение ее. Правовой обычай создается, таким образом, в результате сложения двух элементов: внутреннего – т. е. соблюдение сложившегося правила участниками гражданского оборота, и внешнего – т. е. в результате придания обязательной силы путем прямого указания об этом в правовых нормах.
В Гражданском кодексе РФ более широко используется понятие «обычное» в самых различных нормах, посвященных, как правило, договорному регулированию
Правовой обычай признает сложившееся и широко применяемое в какой – либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком – либо документе и применяется, если не противоречит обязательным для участников отношения положениям законодательства или договору.
В международном праве обычай – не только форма выражения традиционных норм, но и важный способ создания новых обязательных юридических правил поведения государств в тех вновь появляющихся областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Он является современным и активно функционирующим источником права. Концепция обычая в том виде, как она применяется в международной практике и рассматривается в доктрине международного права, имеет мало общего с представлениями об обычае, основанными на особенностях этого источника во внутренних, национальных системах права.
17. Возможность применения иностранного права при разрешении вопросов, относящихся к коммерческой деятельности
Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, применению подлежат правила международного договора.
Положения международных договоров применяются к отношениям, возникающим между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта.
Нормы международного права применяются к соответствующим отношениям в результате их трансформации, т. е. преобразования в нормы внутригосударственного права. Такая трансформация осуществляется путем ратификации, издания актов о применении международного договора или издания иного внутригосударственного акта (ст. 2, 5, 6 Федерального закона РФ «О международных договорах РФ»).
