Владислав Толстых - Международное частное право: коллизионное регулирование
В основе формулирования некоторых коллизионных норм положен принцип правовой локализации отношения, в основе формулирования других коллизионных норм – принцип территориальной локализации. Принцип правовой локализации отношения наиболее часто отражается в односторонних коллизионных нормах (ч. 3 ст. 1197, ст. 1200, ч. 2 ст. 1213 ГК РФ и пр.). Использование принципа правовой локализации часто ведет к хромающим отношениям, так как для иностранного законодателя привязанность отношения к отечественным публичным отношениям, как правило, не имеет значения, и наоборот. Принцип территориальной локализации отношения отражается в двусторонних коллизионных нормах (ст. 1208, ст. 1211 ГК РФ). Возможны исключения из этого правила, когда принцип правовой локализации отражается в двусторонней коллизионной норме (ст. 1207 ГК РФ).
При рассмотрении вопроса о территориальной локализации отношения обнаруживается проблема выбора между локализацией субъектов отношения, локализацией их действий и локализацией объектов гражданских прав. Для «привязывания» обязательственных и трудовых отношений за основу, как правило, берется локализация субъектов. Для семейных отношений и в некоторых других случаях используется локализация субъектов отношения и объектов гражданских прав. В целях коллизионного регулирования вещных прав учитывается локализация имущества.
Природа применимого иностранного права: обзор основных теорий.
1. В соответствии с теорией «приобретенных прав» («vested rights») иностранное право применяется в качестве критерия оценки действительности прав, возникших за границей[19]. Эта теория, таким образом, сводит роль иностранного права до юридического факта. Судья должен определить наличие или отсутствие этого юридического факта и, соответственно, наличие или отсутствие правоотношения[20].
Однако иностранное право может служить не только средством оценки уже существующего правоотношения; оно может применяться отечественным судом и тогда, когда на основании судебного решения возникает новое отношение (преобразовательные иски).
А. Батиффоль считает, что когда речь идет о создании новой юридической ситуации (например, при вынесении решения о разводе), эта концепция неуместна.[21] Глупо представить себе ситуацию, когда человек, заключивший брак в государстве, которое не признает разводы, имеет приобретенное право на нерасторжение брака, даже если в дальнейшем он меняет гражданство и местожительство[22]. По мнению Л. Раапе, «признание права, возникшего в соответствии с иностранной нормой, не представляет собой чего-то особого, отличного от применения самой нормы, но составляет самую сущность ее применения»[23]. Другими словами, применимое иностранное позитивное право не может рассматриваться как свойство права субъективного.
Подобные построения, даже если они и имеют разумные обоснования у себя на родине (англосаксонские страны), совершенно не применимы к отечественным условиям. Действительно, если доверять этой теории, тогда можно утверждать и то, что каждый раз, когда судья рассматривает иск о признании, он не применяет право.
2. По мнению большинства англоязычных авторов, иностранное право – это факт.[24]
Во Франции некоторые авторы (И. Луссарн и П. Буррель) также утверждают, что иностранное право применяется в качестве факта. Этот вывод они обосновывают ссылками на решения Кассационного суда Франции, в соответствии с которыми:
– обязанность по установлению иностранного права лежит на сторонах;
– судья не обязан применять иностранное право ex officio, а должен это делать только по заявлению сторон;
– Кассационный суд не контролирует правильность применения иностранного права нижестоящими инстанциями[25].
Эта концепция неприемлема для отечественного правопорядка по следующим причинам:
– нормы отечественного права (ст. 1191 ГК РФ, ч. 5 ст. 13 АПК РФ и др.) не признают за иностранным правом характер факта (это выражено в терминологии этих норм и более косвенно – в других вещах, например, в перераспределении бремени доказывания). Российский судья должен сам предпринимать меры по установлению содержания иностранного права, он должен применять его независимо от позиции сторон, и вышестоящие суды в РФ, очевидно, осуществляют контроль за правильностью применения иностранного права[26];
– принятие в англосаксонских странах этой концепции объясняется оригинальными чертами англосаксонской правовой системы в целом (прецедентный характер источников, признание приоритета процессуального права над материальным и пр.), которые, естественно, отсутствуют у правовой системы РФ;
– признание за иностранным правом характера факта повлечет сомнительные процессуальные результаты, связанные, прежде всего, с полным переложением бремени доказывания его содержания на стороны;
– признание за иностранным правом характера факта вызовет к жизни ряд сложнейших теоретических вопросов, ответ на которые найти будет трудно, если не невозможно (например, если иностранное право – это факт, то какие нормы права регулируют общественное отношение, рассматриваемое судом);
– с общеметодологических позиций понятно, что иностранное право – это не факт, так как оно не отражается в реальной действительности как действие или событие, а существует как норма.
3. Ряд итальянских авторов (Аго, Анцилотти, Пачьони) полагают, что результатом действия коллизионной нормы является инкорпорация материальных норм иностранного права в отечественную правовую систему[27]. Так, по мнению Р. Аго, любой правопорядок «исключает юридический характер всего того, что в него не входит»[28]. Таким образом, нормы иностранного права применяются в качестве норм права отечественного. А. Батиффоль считает, что это неверно, потому что иностранное право, действуя в рамках отечественного правопорядка, не теряет собственной природы; оно даже толкуется в соответствии с собственными критериями.
Неожиданную близость с итальянской доктриной обнаруживает американский автор Эренцвейг, разработавший оригинальную теорию действия публичного порядка, получившую название теория «moral datum». Эренцвейг отталкивается от дуализма источников права в США и Англии (справедливость и закон). Он пишет, что абсурдно требовать от судьи применения стандарта справедливости, несовместимого с его собственным стандартом. Любой юридический текст должен читаться с собственных позиций о ценностях, на основании норм о добром порядке и пр. Э. Найме не согласен с этой теорией, полагая, что, действуя в рамках правового поля, не следует обращаться к квазиправовым источникам. Он же приводит любопытный пример воплощения этой теории. К немецкому туристу, находящемуся на Карибских островах, подошел коммивояжер и предложил заключить договор о таймшере. Немецкий гражданин подписал договор. Впоследствии немецкий суд признал договор недействительным, сославшись на то, что он противоречит добрым нравам[29]. В данном случае иностранное право воспринято как инкорпорированное в отечественную систему права.
Относительно механизма рецепиирования существует определенная полемика. По мнению Анцилотти, иностранная норма подвергается своего рода национализации и полностью включается в отечественный механизм правового регулирования[30]. Предполагается, что итальянская правовая система содержит норму, идентичную иностранной норме, к которой отсылает коллизионная норма. Основные недостатки такого подхода заключаются в том, что в случае, если мы рассматриваем иностранную норму, как полностью инкорпорированную в отечественный правопорядок, тем самым мы связываем себя при решении ряда вопросов коллизионного регулирования. В частности, мы обязаны применять иностранное право в соответствии с отечественными приемами толкования, мы не можем исключить его действие путем применения оговорки о публичном порядке или императивных норм международного частного права.
Кроме того, очевидно, что абсолютная инкорпорация не осуществляется еще и потому, что норма иностранного права не становится регулярно применимой нормой, она не служит материалом для развития законодательства и пр.
Более органична концепция, авторство которой приписывается Р. Аго, получившая название «концепция формальной рецепции иностранного права». По его мнению, будучи инкорпорированной в отечественный правопорядок, иностранная норма «сохраняет смысл и ценность, которыми она наделена в той системе, в которой она была создана»[31]. Такой подход исключает некоторые недостатки «полной инкорпорации». Тем не менее, многие авторы критикуют его за искусственность, утверждая, что правопорядок суда превращается в «boa constrictor». По мнению Леребурга-Пижоньера, «иностранное право остается велением иностранного правопорядка и не трансформируется в право французское»[32].
