Олег Баев - Избранные работы по проблемам криминалистики и уголовного процесса (сборник)
Как уже отмечалось, криминалистической и следственно-судебной практикой выработаны многочисленные тактические приемы, направленные на оптимизацию условий и порядка деятельности по доказыванию с целью рационального получения, переработки и оценки информации. Применительно к тем или иным аспектам этой деятельности, ее стадиям существует, как правило, не один конкретный тактический прием, а некоторая совокупность таковых. Это дает возможность маневрировать ими для достижения поставленной цели в конкретно сложившейся следственной или судебной ситуации. Разработанный криминалистикой и апробированный практикой совет, касающийся выбора и применения тактических приемов в определенных судебно-следственных ситуациях, является криминалистической рекомендацией. В криминалистической литературе термины «прием» и «рекомендация» иногда употребляются как синонимы [38, 44—461. Это неверно. Термин «прием», как известно, обозначает способ действия, «рекомендация» – совет [115, т. 3]. Совет может быть лишь относительно чего-то, в том числе и относительно способов действия, то есть приемов. Представляется очевидным, что совет может быть дан лишь при наличии многозначности в возможных и допустимых способах действий. Если такой альтернативы нет, можно говорить о существовании единственного способа действий в определенной ситуации. При многогранности следственной деятельности и бесчисленном множестве вариаций различных ситуаций, возникающих в следственной практике, тактика и разрабатывает советы о возможных и допустимых приемах – криминалистические рекомендации.
Таким образом, в тактическом приеме и криминалистической рекомендации оптимальным образом выражаются рациональные, возможные и допустимые пути использования результатов проявления закономерностей возникновения, сохранения, собирания, исследования и оценки информации на всех уровнях деятельности по доказыванию. Тем самым тактические приемы и рекомендации, специфическим образом составляют части содержания криминалистической тактики. Понятие же формы как категории диалектики, как отмечалось ранее, употребляется и в смысле частей, видов одного и того же содержания [58, 75–76]. Это подтверждает наш тезис о тактическом приеме и криминалистической рекомендации как внешних формах существования криминалистической тактики.
§ 3. Нормы уголовно-процессуального закона как внешняя форма содержания криминалистической тактики
Наиболее эффективные криминалистические приемы и рекомендации, будучи апробированы судебно-следственной практикой, в ряде случаев закрепляются в законодательном порядке, включаются в той или иной форме в нормы уголовно-процессуального закона. Касаясь этого (вопроса, мы вплотную подходим к одной из самых дискуссионных проблем в юридической литературе: сохраняется ли при процессуальном закреплении тактических приемов и рекомендаций их криминалистическая сущность? Как в таком случае соотносятся процессуальная форма и криминалистическое содержание?
По данному вопросу существуют две противоположные точки зрения. Сторонники одной из них (А. Н. Васильев, С. П. Митричев, В. Е. Коновалова, А. Сыров, М. Л. Якуб) полагают, что в уголовно-процессуальном законе, в его нормах, совершенно не содержится тактико-криминалистических рекомендаций. Последовательно развивая этот тезис, авторы приходят к мнению, что криминалистический прием, получив законодательное закрепление, превращается в обязательную норму и как таковой теряет присущий ему тактический характер. Так, В. Е. Коновалова считает, что «восприятие уголовно-процессуальным законом отдельных тактических рекомендаций, как наиболее эффективных при расследовании, превратило их в обязательные нормы» [67, 16]. К такому же выводу приходит и М. Л. Якуб, полагая, что «если законодатель возводит ту или иную тактическую рекомендацию в норму закона, то она приобретает новое качество – качество процессуальной нормы и утрачивает свойства тактической рекомендации» [144, 167].
В более категорической форме эта же мысль выражена А. Н. Васильевым: «Всякое правило, содержащееся в процессуальной форме, есть закон и никаких тактических правил в процессуальных нормах не содержится» [33, 29]. В другой своей работе А. Н. Васильев указывает, что «если исходить из наличия в той или иной норме уголовно-процессуального закона тактического смысла в общем значении этого слова, то едва ли не все нормы или во всяком случае большинство должны будут из науки уголовного процесса перейти в криминалистику» [39, 39].
Здесь автор, по нашему мнению, допускает очевидную ошибку. Нормы уголовного процесса не переходят и не могут переходить из уголовного процесса в криминалистику. Закон есть закон. Но нормы уголовно-процессуального закона, как отмечалось в юридической литературе, могут, и, на наш, взгляд, несомненно, должны изучаться как наукой уголовного процесса, так и наукой криминалистикой. Кстати, следует отметить, что А. Н. Васильев, считая, что тактических правил в уголовно-процессуальном законе нет, тем не менее, обсуждает отдельные нормы уголовно-процессуального закона с точки зрения заложенных в них тактических рекомендаций. Так, в частности, рассматривая возможность прерывать свободный рассказ допрашиваемого в случае явной ложности его показаний, А. Н. Васильев указывает, что свободный рассказ допрашиваемого в соответствии со ст. 150, 158, 280, 283 УПК прерывать нельзя [39, 122]. Однако далее он тут же дает рекомендацию, носящую явно тактический характер: «свободный рассказ целесообразно прерывать с точки зрения следственной тактики лишь в тех случаях, когда допрашиваемый сразу же поймет, что лгать бесполезно» [39, 122].
Изложенная выше позиция была подвергнута убедительной и обоснованной, на наш взгляд, критике сторонниками второй точки зрения (Р. С. Белкин, М. П. Шаламов), которые считают, что тактический прием, ставший нормой закона, не утрачивает своего криминалистического содержания [24, 91–92; 135, 27–28].
Если придерживаться первой точки зрения, то как расценивать содержание одних и тех же криминалистических рекомендаций, которые в одних союзных республиках нашли закрепление в уголовно-процессуальном законодательстве, а в других – нет? Так например, ст. 86 УПК Литовской ССР устанавливает обязательность экспертизы по делим о подделке денежных знаков и ценных бумаг. В уголовно-процессуальном законодательстве других союзных республик такое требование отсутствует. Как же расценивать содержание данного приема? По мнению сторонников этой точки зрении – по признаку территориальности. В Литве такой прием не имеет тактического содержания, а в РСФСР и в других союзных республиках – имеет. Образно говоря, следуя из Москвы в Вильнюс, мы по пути утрачиваем тактическое содержание указанного приема.
Сравнительный анализ уголовно-процессуального законодательства союзных республик свидетельствует о том, что приведенный пример не единичен. Так, например, ст. 52 УПК Латвийской ССР, ст. 60 УПК Молдавской ССР, ст. 67 УПК Азербайджанской ССР, ст. 68 УПК Украинской ССР, ст. 53 УПК Узбекской ССР, ст. 49 УПК Казахской ССР, ст. 60 УПК Армянской ССР, ст. 65 УПК Туркменской ССР императивно закрепляют такой тактический прием: «если показания свидетеля основаны на сообщениях других лиц, эти лица также должны быть допрошены». В УПК РСФСР и других союзных республик такого требования не содержится, однако оно несомненно должно выполняться; его невыполнение расценивается как неполнота следствия, ведущая в определенных ситуациях к возвращению судами дел на дополнительное расследование. УПК Латвийской (ст. 152) и Эстонской ССР (ст. 126) содержит требования тактического характера об обязательном присутствии педагога при допросе несовершеннолетнего обвиняемого, не достигшего шестнадцатилетнего возраста. В уголовно-процессуальном законодательстве других союзных республик такое требование не закреплено и решение вопроса об участии педагога в допросе несовершеннолетнего обвиняемого представляется на усмотрение следователя (кроме случаев, когда об участии педагога в допросе несовершеннолетнего ходатайствует его защитник – ст. 397 УПК РСФСР).
Уголовно-процессуальное законодательство ряда союзных республик содержит требование об обязанности проведения экспертизы для установления половой зрелости потерпевших по делам о половых преступлениях (ст. 68 УПК Армянской ССР, ст. 67 УПК Узбекской ССР, ст. 76 УПК Украинской ССР, ст. 75 УПК Белорусской ССР). В уголовно-процессуальном законодательстве других союзных республик этот тактический прием не включен в нормы УПК. В отличие от уголовно-процессуального законодательства всех других союзных республик, ст. 73 УПК Азербайджанской ССР императивно закрепляет такой прием, как обязательность экспертизы для проверки оспариваемых обвиняемым документов ревизии, проведенной без его участия. Статья 79 УПК Украинской ССР, ст. 59 УПК Казахской ССР, регламентирующих порядок хранения вещественных доказательств, в отличие от уголовно-процессуального законодательства остальных союзных республик, не включили в себя такой тактический прием, как обязательность фотографирования предметов, признающихся вещественными доказательствами, которые в силу своей громоздкости или иных причин не могут храниться при уголовном деле. Тем не менее представляется несомненным, что невыполнение этого тактического приема, независимо от его процессуального закрепления, в конкретных ситуациях чревато серьезными последствиями и в ряде случаев может привести к невосполнимым пробелам в следствии. Различно в уголовно-процессуальном законодательстве союзных, республик решен вопрос о закреплении и некоторых других тактических приемов и рекомендаций,
