Михаил Брагинский - Договорное право. Книга первая. Общие положения
Определяя место предварительного договора в процессе формирования договорного отношения, следует учитывать, что, как уже отмечалось, заключению договора могут предшествовать переговоры сторон. Необходимость в них ощущается особенно остро в случаях, когда одна сторона заказывает товары, работы или услуги крупными партиями со специфическими индивидуальными свойствами, имея в виду длительный период исполнения и т.п. Ход переговоров, а иногда и особо их результат определенным образом фиксируются. При этом иногда такая фиксация принимает форму различного рода протоколов, парафированных (скрепленных инициалами) и даже подписанных сторонами и составляющих так называемую пунктуацию. Для определения ее правового значения учитываются время, место и, главное, содержание того общего, к чему пришли стороны. Все это должно помочь определить, в чем именно состояла подлинная воля сторон: считать ли договор, о котором шла речь во время переговоров, заключенным; рассматривать ли подписанный текст как предварительный договор или как обычный протокол? А если оценка произведенной пунктуации не позволяет признать ее результат договором (основным или хотя бы предварительным), указанные материалы сохраняют определенное значение: они учитываются при толковании заключенного впоследствии договора[359]. Имеется в виду, что в соответствии со ст. 431 ГК при возникновении сложностей в определении содержания договора и необходимости выяснения действительно общей воли сторон с учетом цели договора принимают во внимание – наряду с перепиской, установившейся во взаимоотношениях между сторонами практикой, обычаями делового оборота – также предшествующие договору переговоры и переписку.
Среди других вопросов, связанных с предварительным договором, можно указать на ту роль, которую играют такие договоры с момента заключения основного договора. Очевидно, что, если основной договор заключен в срок, предусмотренный предварительным договором, и с соблюдением других его условий, предварительный договор прекращает свое действие и соответственно утрачивает правовую силу. Это, однако, не лишает предварительный договор его фактического значения. Содержание такого договора позволяет судить о подлинной воле сторон. И по этой причине нет никаких препятствий к тому, чтобы использовать его в качестве средства доказывания в рамках ст. 431 ГК («Толкование договора»).
Принципы международных коммерческих договоров (ст. 2.15) особо предусматривают свободу переговоров, означающую, в частности, что сторона не несет ответственности за недостижение согласия (имеется в виду, что стороны свободны в определении того, с кем, когда, в течение какого времени и т.п. вести переговоры). Это, однако, не исключает ответственности сторон за недобросовестность ведения переговоров, в том числе ведение переговоров «просто так», без намерения заключить договор. Указанная ответственность выражается в обязанности соответствующей стороны возместить контрагенту убытки. Один из примеров, приведенных в Комментарии к Принципам: А узнает о намерении В продать свой ресторан. А, не имея вообще намерения купить этот ресторан, тем не менее вступает в продолжительные переговоры с В с единственным намерением помешать Б продать ресторан С, являющемуся конкурентом А, но по более низкой цене, чем та, которую он мог получить от С. Разница в ценах составляет ту сумму, которую А обязан возместить[360].
В нашем законодательстве отсутствуют специальные указания, относящиеся к переговорам. Однако вывод об ответственности в подобных случаях может быть, очевидно, сделан исходя прежде всего из общих норм о внедоговорном вреде. В одних случаях требование может быть построено на общих нормах о деликтных обязательствах (обязательствах вследствие причинения вреда). Это, безусловно, относится и к шикане, имевшей место в данном случае[361]. Иногда речь может идти о требованиях, основанных на недобросовестной конкуренции, как части антимонопольного законодательства.
Предварительный договор является одним из видов гражданско-правовых договоров. По этой причине ему свойственны все родовые признаки договоров. Точно так же и заключение указанного договора должно подчиняться общему для договоров порядку, включая требования о том, что договор в силу ст. 432 ГК признается заключенным лишь с момента, когда стороны достигли в требуемой в подлежащих случаях форме соглашения по всем существенным условиям договора. При этом для предварительного договора, как уже отмечалось, наряду с другими его условиями существенными должны быть признаны и те, которые являются существенными для основного договора. Последнее определило позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ в одном из рассмотренных им дел. Истец, считая, что он заключил предварительный договор, требовал во исполнение этого договора заключить основной договор (речь шла о договоре по оказанию услуг, связанных с использованием средств связи для распространения программ телевидения и радиовещания). Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал, что в действительности предварительный договор в данном случае нельзя было считать заключенным. Основанием для такого вывода послужила ссылка на то, что телеграмма о планируемых объемах телерадиовещания носила информационный характер. Она не содержала всех существенных условий по предоставлению услуг связи потребителю, и в силу ст. 429 ГК предварительный договор заключенным считаться не может[362].
Статья 429 ГК устанавливает еще одно требование к предварительному договору. Оно состоит в том, что такой договор заключается в форме, которая установлена для основного договора. Запасной вариант, вступающий в действие при отсутствии специальных требований, составляет письменная форма. Значит, она необходима не только тогда, когда основной договор должен быть заключен в письменной форме, но и в случаях, если такой договор относится к числу тех, которые могут быть заключены устно. Все остальные требования в отношении формы, адресованные основному договору, в частности нотариальное удостоверение, действуют и в отношении предварительного договора. При этом к форме предварительного договора предъявляются в ряде случаев требования более строгие по сравнению с адресованными основному договору: независимо от того, подлежит ли предварительный договор в соответствии с изложенными нормами совершению в простой письменной или в нотариальной форме, нарушение соответствующего требования влечет за собой ничтожность предварительного договора.
Вытекающее из предварительного договора обязательство заключить основной договор конкретизируется во времени. Такая конкретизация может исходить от самих сторон, а если они не воспользуются предоставленной им возможностью, вступает в действие содержащееся в п. 4 ст. 429 ГК правило, в силу которого такой срок составляет один год с момента заключения предварительного договора. Указанный срок признается соблюденным, если до его истечения стороны заключат основной договор или, по крайней мере, одна из них направит другой предложение заключить такой договор.
Нет никаких препятствий к тому, чтобы стороны заключили основной договор и после указанного выше срока. И все же срок имеет важное значение, поскольку в его пределах каждая из сторон может требовать от другой заключения договора на указанных в предварительном договоре условиях. Имеется в виду право стороны при уклонении контрагента по предварительному договору от заключения основного договора обратиться в суд с требованием о понуждении заключить такой договор и именно на условиях, указанных в предварительном договоре. Независимо от того, предусмотрен ли срок в договоре или имеется в виду установленный в законе годичный срок, тот и другой носят пресекательный характер: с его истечением материальное по своей природе право требовать от контрагента заключения договора на определенных условиях прекращается и, соответственно, восстановлению судом не подлежит.
Важное значение может иметь вопрос о влиянии предварительного договора на права и обязанности третьих лиц. Действующее законодательство не дает на него прямого ответа, оставляя, в частности, открытой судьбу договора, подписанного продавцом с третьим лицом в период от заключения предварительного договора и до истечения срока заключения основного договора. Как уже неоднократно отмечалось, из самой природы предварительного договора возникает, что она порождает лишь одну обязанность стороны будущего договора, в частности продавца: заключить основной договор. По этой причине покупатель не вправе требовать признания недействительным договора, заключенного продавцом с третьим лицом, о реализации соответствующего имущества. В указанном случае сторона предварительного договора – потенциальный покупатель – не может и заявлять виндикационный иск к третьему лицу. Однако потерпевшая сторона сохраняет право адресовать контрагенту по предварительному договору требование заключить основной договор, а вслед за этим – и о неисполнении обязательства, предусмотренного в основном договоре.
