Коллектив авторов - Полный курс уголовного права. Том I. Преступление и наказание
Одним из таких относительно новых инструментов изучения уголовно-правовой материи является герменевтика.
Гуманитарная герменевтика – это учение о понимании любых объективаций человеческой духовности: письменных текстов, произведений искусства, священных писаний, обычаев, правовых установлений, наконец, истории[195].
Понять – значит установить смысл и значение того или иного произведения культуры, цивилизации, истории, права. Как писал Л. Н. Толстой, «я хочу понять так, чтобы всякое необъяснимое положение представлялось мне как необходимость разума».
Корни герменевтики уходят глубоко в историю, во времена, когда, согласно легенде, люди не понимали язык богов (т. е. молний, бурь и ветров, солнечных и лунных затмений, криков орлов и других священных птиц), а боги не понимали стоны, просьбы и жалобы людей (что для древнего человека подтверждалось напрасностью самых искренних жертвоприношений). Для разрешения этой коллизии в пантеоне античных богов выделили самого сметливого – Гермеса – для разъяснения людям воли Зевса и его окружения. Гермес, кроме того, доводил до сознания богов (т. е. делал понятными) жалобы и просьбы людей. Именем этого бога была названа наука о понимании чужой воли, чужой нужды, выраженной так или иначе в речах, письменах, изречениях оракулов, поступках и действиях людей.
Переходя к юридической герменевтике, вспомним терминологию римского права: ключевой категорией была категория толкования, которая в латинском языке выражена тремя различными терминами: interpretatio, tractatus, verbum. Каждый из этих терминов имеет свою смысловую сферу: русские слова «трактовать», «толк», «толкование» охватывают все три смысловые сферы латинских терминов и, кроме того, дополнительные оттенки смыслов.
Задача юриста – постигнуть (истолковать) смысл закона с точки зрения данного случая и ради данного случая.
Историк права имеет дело с текстом закона, у него нет, как у судьи, никакого «данного случая», поэтому он должен искать иную основу для постижения смысла закона. Такой основой является взгляд на всю сферу применения закона. Это означает, что смысл закона конкретизируется благодаря всем случаям его использования.
Следовательно, историк права для определения полного смысла закона не может ограничиться его первоначальным применением. Возникает необходимость учесть также все исторические изменения, через которые прошел закон. Так появляется опосредование первоначального применения закона его современным применением. Такой подход к пониманию правовых документов показывает, что одной «реконструкции» изначального замысла и воли законодателя недостаточно для амплификации (прояснения) действительного содержания юридического документа.
Юрист, постигающий смысл закона с точки зрения конкретного случая, должен сперва установить его первоначальный смысл, а затем привести смысл закона в соответствие с современностью.
Герменевтическая задача понимания возникает как осознание коллизии между убеждением, что правовой смысл действующего закона полностью однозначен, что современная нам юридическая практика просто следует его изначальному смыслу, и реальностью, исторически воспринявшей новый смысл. Если бы это было так, то для юриста задача совпадала бы с задачей историка права: установить изначальный смысл закона и впоследствии применить его в правильном смысле.
На самом деле невозможно игнорировать напряжение, существующее между первоначальным исовременнымюридическим смыслом. Изначальное смыслосодержание закона и смыслосодержание, применяемое в юридической практике, отделились друг от друга. Поэтому юрист должен осознать происшедшие изменения правовых отношений и, соответственно, заново определить нормативную функцию закона.
В любом случае историк права и юрист решают задачу понимания: понять и истолковать – значит познать и признать действующим смысл закона, установить именно правовое значение закона. Понимание связано с познанием, с тем, что кто-то в чем-то разобрался, поскольку здесь мы проникаем в самый фундамент человеческой духовности. Нормы права не могут быть выведены из истории. Однако нормы права и его принципы развернуться могут только в истории.
Для самой юридической герменевтики существенно, что закон одинаково обязателен для всех членов правовой общности. Только при этом условии можно решить герменевтическую задачу: интерпретировать закон так, чтобы конкретный случай получил справедливое разрешение в смысле данного закона.
Герменевтика невозможна там, где произвол правителей ставит их над законом в силу «политической целесообразности» или по иным основаниям. Герменевтика невозможна там, где верховный правитель – суверен – может истолковать свои собственные слова и указы вопреки общим словам, правилам толкования.
Задачи понимания и истолкования появляются лишь там, где законодательные положения неснимаемы и обязательны для всех. Идея правопорядка предполагает, что приговоры судов основаны не на непредсказуемом произволе, а на справедливом рассмотрении целого. Именно поэтому в правовых государствах существуют гарантии законности. И всегда эти гарантии действенны ровно настолько, насколько само право насилия подчинено силе порядка. Если правопорядок признается обязательным для каждого, если нет никого, кто был бы исключен из этого правопорядка, то юридическая герменевтика возможна как объективная и общезначимая наука.
Толкование как герменевтическое действие подчинено последовательности этапов:
а) установления смысла закона (нормы);
б) суждения о совпадении смысла закона (нормы) со смыслом случая. Российская уголовная юстиция в начале XX в. подходила к толкованию законов следующим образом:
– толкование законов есть выяснение воли законодателя;
– толкование признавалось справедливым, если сила и значение каждого постановления закона определялись тем, чего хотел законодатель в момент его издания, т. е. если выражение воли законодателя совпадало со смыслом закона;
– если выражение смысла и сам смысл не совпадали, то обязательную силу имел истинный смысл закона, а не хотение законодателя;
– следовательно, задача толкования закона формулировалась как задача установления истинного смысла закона.
Без герменевтики невозможно обойтись при уяснении смысла всех институтов уголовного права: от преступления до наказания[196]. Надо сказать, что по этим и всем другим вопросам и проблемам уголовного права за многие столетия написаны горы литературы, но тема «не исписана», так как каждое историческое время вносит свои коррективы, требования, ограничения. То, что было хорошо еще вчера, становится совершенно неприемлемым сегодня. Так будет продолжаться и впредь.
Кроме того, с течением времени меняется и сам язык. Он живет и развивается. Точно так же живут и развиваются закон и право в целом. Иногда эти два процесса соединяются и получаются совершенно необычные, оригинальные результаты. По прошествии времени оригинальность этих результатов становится столь велика, что утрачивается первоначальное значение того или иного термина или слова, и перед потомками предстает нечто, что требует дополнительного изучения с целью адекватного понимания.
Уголовно-правовая герменевтика делает пока только свои первые шаги, поэтому наиболее целесообразно, на наш взгляд, показать значимость герменевтических изысканий на конкретных примерах, позволяющих понять механизм проникновения в глубь исследуемой материи.
Многие знают известную поговорку: «Елец – всем ворам отец», но мало кто знает истинный смысл этого выражения. А между тем он – этот смысл – весьма далек от буквального понимания сказанного.
Что такое «вор» с точки зрения современного русского языка? Это любой человек, посягнувший на чужую собственность. В более узком смысле это человек, тайно похитивший чужое имущество, совершивший кражу, в отличие от грабителя, открыто завладевшего чужой собственностью, и тем более разбойника, напавшего на жертву, т. е. применившего насилие с целью завладения чужим имуществом. Казалось бы, все ясно и понятно. Но так было не всегда.
В древнерусском языке воровство (как мы его сегодня понимаем) описывалось другим словом – «татьба». Тать – человек, совершивший татьбу, а матерый тать, рецидивист, назывался «татище». Русская Правда – древнейший отечественный кодифицированный источник права, содержит подробное описание составов татьбы: коневая, коровья, кримская, кромская, церковная[197].
Позже, в XV–XVI вв., в документах начинает фигурировать слово «вор». Постепенно этот термин наполняется определенным политико-правовым содержанием. «Вор» становится особым субъектом средневекового русского права[198].
