Елена Офман - Трудовое право. Том II. Часть особенная
Таким образом, чтобы избежать привлечения к административной ответственности по ч. 4 и 5 ст. 5.27 КоАП РФ, работодателю необходимо соблюсти все процедурные и материальные нормы ТК РФ и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, касающиеся содержания трудового договора и порядка его заключения, изменения и прекращения. В частности, работодатель должен:
1. заключить трудовой договор с работником в письменной форме с соблюдением требования о его количестве (ст. 67 ТК РФ), оформить трудовую книжку (ст. 66 ТК РФ) и издать приказ (распоряжение) о приеме на работника на работу (ст. 68 ТК РФ). В случаях, предусмотренных трудовым законодательством, заключить с работником (работниками) договор о полной материальной ответственности. Судебная практика исходит из того, что если при заключении трудового договора копия срочного договора и копия приказа о приеме на работу работнику не вручались, содержание приказа о трудоустройстве не соответствует условиям заключенного договора, то расторжение трудового договора в связи с истечением его срока не может быть произведено по правилам п. 2 ч. 1 ст 77 ТК РФ[31];
2. надлежащим образом оформить трудовой договор, отразив в нем обязательные условия и прежде всего такие, как место работы, наименование трудовой функции, дата начала работы (и дата ее окончания, если заключается срочный трудовой договор), условия оплаты труда, условия труда на рабочем месте, другие условия, если для данного работника они отличаются от общих правил, действующих у данного работодателя (например, ненормированный режим рабочего времени, гарантии и компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте). Достаточно часто работодатели не указывают в тексте трудового договора такое его условие, как система оплаты труда, в связи с чем невозможно установить размер причитающейся работнику заработной платы. Суды в этом случае в основу расчета заработной платы ориентируются либо на региональное соглашение о минимальном размере оплаты труда на территории соответствующего субъекта РФ[32], либо на минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством РФ[33], либо на заработную плату другого работника по аналогичной должности[34]. Судебная практика свидетельствует о том, что отсутствие в тексте трудового договора такого обязательного условия, как условия труда на рабочем месте, может повлечь неблагоприятные последствия в форме лишения работников права на получение достоверной информации об условиях и охране труда, о существующем риске повреждения здоровья, о мерах по защите от воздействия вредных и (или) опасных производственных факторов[35]. В апелляционном определении Верховного Суда Республики Карелия от 12 февраля 2015 г. по делу № 33-633/2015 указано, что в трудовых договорах с работниками должны быть указаны конкретные гарантии и компенсации за работу во вредных и (или) опасных условиях труда с учетом степени вредности и (или) опасности факторов производственной среды и трудового процесса. Однако в заключаемых с работниками трудовых договорах не указаны ни размер доплаты, ни продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска за работу в соответствующих условиях с указанием характеристик условий труда на рабочем месте. Отсутствие указанного обязательного условия трудового договора в его тексте явилось основанием для привлечения работодателя к административной ответственности по основанию, предусмотренному ст. 5.27 КоАП РФ;
3. вносить изменения в трудовой договор и прекращать его в соответствии с действующим трудовым законодательством (издавать приказы (распоряжения), оформлять трудовую книжку, выдавать работнику надлежаще заверенные копии документов, связанных с работой, и др.). Неисполнение данных обязанностей со стороны работодателя может повлечь признание прекращение трудового договора незаконным со всеми вытекающими для него (работодателя) и работника правовыми последствиями (взыскание с работодателя оплаты за время вынужденного прогула, компенсации за неиспользованный отпуск, компенсации морального вреда).
До недавнего времени в трудовом законодательстве не был урегулирован вопрос о том, как быть в случае, когда работник был допущен к работе неуполномоченным лицом, а узнавший об этом впоследствии работодатель (руководитель) отказывается заключить с таким работником договор? Законодатель Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. № 421-ФЗ[36] ввел в ТК РФ статью 671, которая и дала возможность для разрешения таких ситуаций. В соответствии положениями указанной статьи если физическое лицо было фактически допущено к работе работником, не уполномоченным на это работодателем, и работодатель или его уполномоченный на это представитель отказывается признать отношения, возникшие между лицом, фактически допущенным к работе, и данным работодателем, трудовыми отношениями (заключить с лицом, фактически допущенным к работе, трудовой договор), то работодатель, в интересах которого была выполнена работа, обязан оплатить такому физическому лицу фактически отработанное им время (выполненную работу).
Работник, осуществивший фактическое допущение к работе, не будучи уполномоченным на это работодателем, привлекается к ответственности, в том числе материальной, в порядке, установленном ТК РФ и иными федеральными законами (ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ) устанавливает возможность наложения административного штрафа на граждан в размере от трех до пяти тысяч рублей; на должностных лиц – от десяти до двадцати тысяч рублей за фактическое допущение к работе лицом, не уполномоченным на это работодателем, в случае, если работодатель или его уполномоченный на это представитель отказывается признать отношения трудовыми. Согласно ч. 5 указанной статьи КоАП РФ неоднократное совершение аналогичного правонарушения влечет наложение административного штрафа на граждан в размере пяти тысяч рублей; на должностных лиц – дисквалификацию на срок от одного года до трех лет; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, – от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей; на юридических лиц – от ста тысяч до двухсот тысяч рублей).
При заключении трудового договора на работника распространяются следующие правовые гарантии (ст. 64 ТК РФ):
1. запрещается необоснованный отказ работнику в заключении трудового договора;
2. запрещается прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, в которых право или обязанность устанавливать такие ограничения или преимущества предусмотрены федеральными законами. Отказ в заключении трудового договора с женщиной на выполнение работ с вредными и (или) опасными условиями труда, а также на подземных работах, то есть в условиях, оказывающие неблагоприятное влияние на женский организм, не является дискриминационным, если работодателем не созданы безопасные условия труда и это подтверждено результатами проведения специальной оценки условий труда в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. № 426-ФЗ «О специальной оценки условий труда»[37], а также заключением государственной экспертизы условий труда. Если в нарушение требований трудового законодательства указанные лица были допущены к тем работам, на которых они не могли быть использованы, трудовой договор с такими лицами на основании ст. 84 ТК РФ прекращается при отсутствии возможности перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую он может выполнять. При этом работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка (п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 января 2014 г. № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних»);
3. запрещается отказывать в приеме на работу беременным женщинам и женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей;
