Наталия Ерпылева - Международное частное право
130
Именно неопределенность содержания понятия «публичный порядок» в истории развития российской доктрины МЧП привела крупнейшего исследователя М. И. Бруна к выводу о том, что категория «публичный порядок» совсем исчезнет из отрасли международного частного права как ненужная и бесполезная в силу замены ее более определенными специальными, «узконаправленными» конфликтными (т. е. коллизионными – в современной терминологии) нормами. По мнению ученого, ordre public предстоит не жизнь, а гибель (см.: Брун М. И. Публичный порядок в международном частном праве. С. 78–82).
131
Высший Арбитражный Суд РФ на основании рассмотренных арбитражными судами дел в Информационном письме от 26 февраля 2013 г. № 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» сформулировал следующее определение понятия публичный порядок: это фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства. К таким началам, в частности, относится запрет на совершение действий, прямо запрещенных сверхимперативными нормами законодательства России (ст. 1192 ГК РФ), если этими действиями наносится ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагиваются интересы больших социальных групп, нарушаются конституционные права и свободы частных лиц (п. 1) (Вестник ВАС РФ. 2013. № 5).
132
См.: Афанасьев Д. В. Различные аспекты публичного порядка // Закон. 2008. № 10. С. 37–39.
133
См.: Толстых В. Л. Публичный порядок и правовая несовместимость // Журнал международного частного права. 2003. № 1–2. С. 4–5. При этом необходимо одновременное наличие трех этих условий. Автор вычленяет определенные качества иностранной правовой системы, делающие ее нормы неприменимыми. К их числу, по его мнению, относятся: религиозный характер источников права; примитивность правовой системы; преобладание прецедентных источников права; неустойчивость правовой системы (с. 14–16).
134
См.: Алексеева О. А. Публичный порядок в международном частном праве // Закон. 2007. № 2. С. 91–92.
135
См.: Афанасьев Д. В. Указ. соч. С. 41–42.
136
См.: Крохалев С. В. Категория публичного порядка в международном гражданском процессе. СПб., 2006. С. 165–166.
137
См.: Афанасьев Д. В. Указ. соч. С. 44–46.
138
В теории МЧП Л. А. Лунц выделял франко-итальянский (позитивная концепция) и германский (негативная концепция) варианты оговорки о публичном порядке. Первый основан на придании особого значения ряду законов, вытесняющих применение коллидирующих с ними норм иностранного права, а во втором варианте речь идет о свойствах иностранного закона, которые делают его неприменимым (см.: Лунц Л. А. Курс международного частного права: в 3 т. М., 1973–1976).
139
См.: Афанасьев Д. В. Указ. соч. С. 43.
140
См.: Алексеева О. А. Указ. соч. С. 98–99.
141
См.: Асосков А. В. Сверхимперативные нормы: различные теории, объясняющие механизм их применения // Московский журнал международного права. 2010. № 1–2; Bermann G., Mistelis L. (eds). Mandatory Rules in International Arbitration. JurisNet, 2011; Schafer K. Application of Mandatory Rules in the Private International Law of Contracts. Peter Lang International Academic Publishers, 2010.
142
См.: Жильцов А. Н., Муранов А. И. (сост. и ред.). Международное частное право: иностранное законодательство (сер. «Современное зарубежное и международное частное право»). М., 2001. С. 628–672.
143
См.: Канашевский В. А. Императивные нормы в практике международного коммерческого арбитража // Внешнеторговое право. 2007. № 2. С. 43.
144
См.: Афанасьев Д. В. Указ. соч. С. 44.
145
См.: Жильцов А. Н. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж. 2004. № 2. С. 38.
146
См.: Жильцов А. Н. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже. С. 40–42.
147
См.: Грибанов А. В. Установление содержания иностранного права при разрешении споров в государственных судах и в международном коммерческом арбитраже // Вестник международного коммерческого арбитража. 2012. № 1; Малкин О. Ю. Особенности установления содержания иностранного права судом при содействии лиц, участвующих в деле // Журнал международного частного права. 2013. № 4; Хоцанов Д. А. Установление содержания иностранных правовых норм в международном частном праве. М., 2012.
148
См.: Галимуллина С. К. Применение иностранного права в международном частном праве: теория, законодательство и судебная практика Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2006.
149
См.: Тимохов Ю. А. Иностранное право в судебной практике. М., 2004.
150
См.: Галимуллина С. К. Указ. соч.
151
БМД. 2000. № 1. Лондонская конвенция вступила в силу с 17 декабря 1969 г. После присоединения к ней СССР конвенция вступила для него в силу с 13 мая 1991 г. Россия является ее участницей в порядке международного правопреемства.
152
В этом проявляется субсидиарная функция lex fori. Основанием применения права страны суда в данном случае является не коллизионная норма, а невозможность ее реализации. Практика применения lex fori при невозможности установить содержание иностранного права подвергается в доктрине МЧП обоснованной критике, ибо такой подход удобен с практической точки зрения, однако он игнорирует императив коллизионной отсылки к иностранному праву (см.: Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001).
153
См.: Ерпылева Н. Ю., Гетьман-Павлова И. В. Установление содержания норм иностранного законодательства в международном частном праве // Адвокат. 2008. № 7. С. 112–121.
154
См.: Богуславский М. М. Иммунитет государства. М., 1962; Ушаков Н. А. Юрисдикционные иммунитеты государств и их собственности. М., 1993; Хлестова И. О. Юрисдикционный иммунитет государства. М., 2007; Bankas E. The State Immunity Controversy in International Law: Private Suits Against Sovereign States in Domestic Courts. Springer, 2010; Fox H., Webb P. The Law of State Immunity (Oxford International Law Library Series). Oxford University Press, 2013; O'Keefe R., Tams C., Tzanakopoulos A. The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property: A Commentary (Oxford Commentaries on International Law Series). Oxford University Press, 2013; Woudenberg N. State Immunity and Cultural Objects on Loan. Martinus Nijhoff, 2012; Yang X. State Immunity in International Law (Cambridge Studies in International and Comparative Law). Cambridge University Press, 2012.
155
См.: Ярков В. В. Об иммунитете международных организаций в практике российских судов // Богуславский М. М., Светланов А. Г. (ред.). Международное частное право: современная практика: сб. статей. М., 2000. С. 193–197.
156
См.: Богуславский М. М. Практика применения принципа иммунитета государства и проблема законодательного регулирования // Богуславский М. М., Светланов А. Г. (ред.). Указ. соч. С. 214.
157
См.: Богуславский М. М. Международное частное право: учебник. М., 2012. С. 250–251.
158
См.: Перетерский И. С., Крылов С. Б. Международное частное право. М., 1959. С. 197–206; Лунц Л. А. Курс международного частного права: в 3 т. М., 2002. С. 394–401.
159
См.: Хлестова И. О. Вопросы иммунитета государства в законодательстве и договорной практике Российской Федерации // Марышева Н. И. (ред.). Проблемы международного частного права: сб. статей. М., 2000. С. 68–69.
160
Весьма интересным и значимым по смысловому содержанию представляется вопрос о юридическом понятии государства, об элементном составе этого понятия, включающего в себя государственные органы, составные части федеративного государства, государственные учреждения, подразделения и образования, а также представителей государства в той мере, в которой они правомочны осуществлять суверенные функции государства. См.: Канашевский В. А. Публично-правовые образования РФ как субъекты международного частного права // Журнал международного частного права. 2003. № 3. С. 3–14; Он же. Сделки с участием государства в международном частном праве // Журнал международного частного права. 2006. № 1. С. 3–15.
