Яков Магазинер - Избранные труды по общей теории права
В этот переходный период, когда начало развиваться право, каждый сам защищал себя от всякого рода «неправды», т. е. от такого нарушения общих правил, которое поражало его интересы. Первоначальная форма защиты права есть «самосуд», т. е. самоуправство. В основе его лежало чувство мести за нарушенное благо; это – личная расправа с нарушителем.[3] Но тот, кто был слаб для самозащиты, неизбежно должен был искать помощи у авторитетной общественной власти, которая имеется во всяком и догосударственном общении: это – старейшины или жрецы, хранители опыта племени, которые являются зародышем суда как государственного установления. И этот и последующий, государственный, суд вначале очень слаб: истец сам призывает в суд ответчика, и суд только выслушивает их спор, а приговор его не всегда был нужен; даже решение суда исполнялось в силу особого соглашения спорящих.[4]
«Собственно говоря, в первобытном праве нет ни судьи, ни решения. Между членами одной семьи глава ее занимается, скорее, полицейской расправой, чем судом». Между чужими же споры могут быть разрешены только третейским судом. «Вообще посредники выбирались каждой стороной в равном числе, и нередко нужно было избирать их из членов ученой или религиозной корпорации. Таковы брегоны в Ирландии, брамины в Индии, и понтифы у римлян. У других народов, германцев и славян, посредников брали прямо из старейшин, которые на своем веку больше видели и, следовательно, лучше знали обычай».
«По мере того, как государство устраивается и растет, эти посредники преобразуются в постоянных судей. Создаются смешанные суды, в которых посредники играют роль заседателей при председателе, назначаемом главой государства. Таковы, например, суды, о которых говорит салический закон и в которых графы заседают, будучи окружены рахимбургами».[5]
Так было и на Кавказе у осетин времен русского завоевания, и у других народов. Например, у евреев иск «предъявлялся судьям, т. е. старейшинам, которые заседали у ворот каждого города. Решение исполнялось посредством ареста имущества, но кредитор не мог проникнуть в жилище должника для наложения ареста. «Вы останетесь на дворе, – говорит закон, – он сам отдаст вам, что у него есть». Это, без сомнения, представляет след древнего обычая воздержания, о котором говорят кодекс Ману и ирландские законы».[6]
На основе работ Фразера и Мэна, а также собственных исследований быта кавказских горцев М. М. Ковалевский также устанавливает возникновение права из «посреднических решений». Таковы сборники решений брегонов, «вышедших из рядов жреческого класса» Ирландии; сборники эти впоследствии обрастали рядом толкований, далеко уходивших от первоначальных решений. То же нашел М. М. Ковалевский на Кавказе. В Дагестане, задолго до власти русских, уже зародилась государственная власть. Представителем этой власти был уцмия, т. е. судья, разбиратель тяжб. Источником его власти был сборник судебных решений, составленный одним из его предков, Рустем-ханом, завещавшим хранить этот сборник, как тайну. Так как только потомки Рустема были обладателями этого сборника, то судьи выбирались исключительно из этой семьи.[7]
Там, где суд был религиозным судом, например в Древней Греции, его авторитет был сильнее, и там судьи выступали как посредники или только объявляли ответ оракула. Что касается мер взыскания за нарушение «мира», то древний «суд не знал никаких материальных наказаний. Его карательные меры сводились к отлучению, изгнанию и проклятию».[8]
Судебный путь возникновения права был, по-видимому, всеобщим. «У всех народов раньше, чем развилось определение правовых норм путем законодательства, эти нормы отыскивались, а иногда творились путем судебных решений».[9]
По мере возникновения и укрепления государственных органов – князя, его советников и правителей – прежний добровольный суд сменяется судом более авторитетным и сильным, к которому имущие обращаются, чтобы упрочить свои блата, а неимущие – чтобы положить предел посягательствам имущих. Здесь сталкиваются недифференцированная масса правил старого порядка с новым, возникающим, специальным регулятором нового порядка, с правом, которое вырастает из стихийно складывающихся новых обыкновений, фиксируемых судом – в своих решениях и новой княжеской властью – в своей административно-судебной практике.
Медленно вырастает новый фактор общественности – княжое право, глубоко отличное от общенародных обыкновений и проникнутое напряженной борьбой сталкивающихся враждебных интересов, разрешаемых княжеским судом.[10] «Внутренние отношения «княжого общества» (т. е. князя, его дружины, его семьи, слуг и работников) и его взаимоотношения с другими общественными группами Древней Руси формально определяются властью князей, их уставной, административной судебной практикой, которая, если и связана в известной мере с обычным правом и строем самого этого общества, то, по существу, не зависит от обычно-правового уклада народных общин. Поэтому эту сферу отношений можно и удобно обозначить особым термином: область «княжого права»».[11]
Те же явления, что и в древнерусском праве, мы находим в праве древнегерманском, где «новшества» королевского суда и уставно-административной практики создали новое, королевское право, в отличие от народного. Эти нововведения частью восполняют народное право, частью ему противоречат, частью конкурируют первоначально с соответствующими установлениями, чтобы их в конце концов вытеснить. Дальше всего ушло развитие королевского права в королевском суде, где путем исключительной власти короля создан был ряд учреждений, которые остались недоступными для народных судов.[12]
Право, создававшееся в судебных решениях, укреплялось и развивалось путем постановлений народных собраний в результате ожесточенной борьбы между враждебными частями нового общества. Но наиболее решающий и первичный источник права, выделившегося из обычая, есть судебный акт, как ответ на споры, возникавшие и разгоравшиеся от растущего общественного неравенства, и из того же неравенства возникло государство. Поэтому едва ли правильно сказать, что право возникло до государства или что государство возникло до права: право как таковое, как специальный регулятор общественности, дифференцировавшийся от морали, религии, нравов и пр., возникло одновременно и параллельно с государством, в тесной связи с ним, под давлением потребностей нового возникающего общественного уклада, выросшего из частной собственности и неравенства, которое вызывали резкое противоположение «моего» и «твоего», властителей и подвластных, а также необходимость точно разграничить их интересы и поставить под особую правовую и государственную охрану.
Поэтому прежде всего выделяется из религии уголовное право, которое занимает господствующее место в древнейших сборниках права, в так называемых варварских законах. Особенно охраняется личность князя, его дружины и жрецов, а также новый государственный порядок, обязанности подвластных и их повинности (такова, например, усиленная защита «княжих мужей» в старой Руси).[13] Порядок судопроизводства и важнейшие имущественные отношения также подробно регулируются как основа нового порядка и организация охраны его судом.
Все это приводит нас к вопросу, тесно связанному с возникновением права, к вопросу о том, как возникло и сложилось государство. Вопрос этот мы рассмотрим отдельно.
§ 2. Происхождение государства
Многочисленные теории, посвященные вопросу о происхождении государства, могут быть разделены на две группы. Одни действительно исследуют происхождение государства, другие же заняты не столько происхождением, сколько обоснованием государства. Среди последних наиболее выдвигаются теологическая, договорная и патримониальная теории; среди первых – теории патриархальная, насилия и марксизма.[14]
