Елена Войниканис - Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости
Нельзя также не обратить внимания на языковой аспект понятия «парадигма». Концептуальный словарь, о котором пишет Кун, нельзя освоить, выучив определения соответствующих понятий. Чтобы стать членом сообщества, понимать и использовать его словарь, требуется воспитание, поскольку обучение заключает в себе не только и не столько знание дефиниций, сколько овладение навыками правильного использования[362].
Использование определенного понятийного и ценностного словаря определяет не только согласие с одними теориями и неприятие других, но также аргументацию и риторику, которые используются для такого принятия или отрицания.
Наконец, у концепции Куна есть еще одно преимущество, как нам представляется, не до конца осознанное самим автором, которое заключается в активном использовании социально-психологического описания. Предметом исследования Куна является не столько научная революция как история смены теоретических моделей, сколько революция как феномен жизни научного сообщества.
Все три аспекта – мировоззренческий, языковой и социально-психологический – неразрывно связаны и позволяют прояснить, как именно работает парадигма, как подчиняет себе членов сообщества, как и благодаря чему расшатывается, уступая место новой целостности того же порядка. Сами по себе ни мировоззрение как целостность, ни ценности невыразимы. Анализу может быть подвергнуто лишь то, в чем они находят свое выражение.
В случае права, как нам представляется, смену парадигмы в первую очередь определяют такие ее элементы, как принципы и ценности. Нормы как символические обобщения в праве вторичны. Принципы и ценности в гораздо большей степени отражают мировоззренческую установку той или иной правовой парадигмы.
Приходится признать, что однозначного понимания принципов права не существует. В начале 20 века о практической пользе принципов писал российский юрист Вениамин Михайлович Хвостов: «Весьма важным является открытие общих руководящих принципов права, по отношению к которым отдельные нормы представляются лишь частными выводами… При помощи отыскания общего принципа, лежащего в основе существующих узаконений, можно обогатить самый материал существующих норм: раз установлен общий принцип, из него можно вывести следствия, которые раньше законодателем не были подмечены, создать новые институты, аналогичные с раньше существовавшими»[363]. В последние годы все большее распространение получает истолкование принципов как разновидности норм права. Нормативный подход к принципам убедительно обосновывает О.А. Кузнецова в своей монографии «Нормы-принципы российского гражданского права». Автор понимает нормы-принципы как «результат текстуального закрепления принципов права» и полагает, что включение принципов непосредственно в закон является крайне актуальным для правоприменительной практики. Отметим, что, наряду с нормами-принципами, О.А. Кузнецова признает существование также и принципов-идей, которые не имеют законодательной формулировки[364]. Представление о принципах как об определенном виде норм права резко критиковал крупный российский цивилист Вениамин Петрович Грибанов. В своей работе 1967 года «Принципы осуществления гражданских прав» он писал: «Отождествление правового принципа с нормой права практически равнозначно отрицанию правовых принципов вообще, признанию того, что принципов этих как таковых не существует, а есть только правовые нормы, различающиеся между собой более общим или более конкретным содержанием. Однако между правовыми нормами и правовыми принципами есть существенное различие, которое, прежде всего, состоит в том, что нормы права (определенные правила поведения) составляют содержание определенной системы, отрасли или института права, тогда как правовые принципы выражают сущность права, его социальную природу, классовую направленность. Поэтому в известном смысле можно сказать, что правовые принципы и нормы права соответственно выражают “дух” и “букву” закона»[365]. Но если В.П. Грибанов считает определяющим для принципов права их ускоренность в социальном контексте, современный исследователь Е.В. Скурко рассматривает как важнейший признак принципов их соотнесенность с моральными ценностями. В своей книге «Принципы права» Е.В. Скурко определяет принципы права как «отражение в категориях правового сознания, правового мышления профессионального юриста моральных норм юридического сообщества, обобщающих правила, определяющие собой границу и форму перехода общественных отношений – в правовые, фактов и событий – в юридические факты и субъективные права»[366].
На ценностное содержание принципов права обращает свое внимание немецкий ученый Клаус-Вильгельм Канарис (Claus-Wilhelm Canaris). С его точки зрения, два признака отличают правовые нормы от принципов. В отличие от норм принципы напрямую отсылают к определенным ценностям, а их смысловое взаимодействие с другими нормами основано не на логике иерархического подчинения, а на горизонтальной логике дополнения и ограничения[367].
Сходные размышления о природе правовых принципов мы находим у шведского ученого А. Пеценика, который использует выражение «ценностный принцип» (value principle), подчеркивая тем самым неразрывную связь между правовыми принципами и ценностями: «Каждый принцип выражает определенный идеал или, другими словами, ценность, к примеру, он провозглашает, что равенство, свобода и достоинство обладают ценностью. Ценность может быть определена как критерий оценки… Говоря о принципах или ценностях, близкое по смыслу содержание можно выразить с использованием двух различных терминологий. Разница будет состоять только в одном: принцип будет говорить о том, что primafacie является обязательным, а ценность решать, что будет primafacie лучшим»[368].
Известный российский правовед Н.М. Коркунов был убежден, что моральная оценка является неотъемлемой стороной права. «В действительности право никогда не обособляется вполне от нравственности. Разграничение интересов не может не считаться с нравственной их оценкой, не может быть основано только на отрицательном требовании некасательства до чужих интересов, до чужой воли, потому что естественное состояние людей не есть вовсе состояние нашей обособленности. Общение людей не создается действием их сознательной воли, а обусловлено обыкновенными условиями, установляющими взаимную зависимость людей помимо их воли. Поэтому и разграничение их интересов не может быть достигнуто одним лишь недопущением произвольного вмешательства в чужие интересы»[369].
Для понимания устойчивости парадигмы первостепенную роль играет второй из упомянутых признаков, которые приписываются принципам. Именно в этом значение понимает нормы и принципы юридический позитивизм: не мораль определяет справедливость правовых установлений, а только их соответствие системе в целом, внутренняя когерентность. Первостепенной задачей с точки зрения позитивизма является различение правовых и неправовых явлений. Так, определяя предмет теории права, Г.Ф. Шершеневич отмечал: «Вниманию исследователя подлежит только то право, которое действует, но не то право, которое должно бы действовать. Этим ограничением избегается при определении понятия опасность смешения права с правовым идеалом, со справедливостью»[370]. С так понимаемыми принципами непосредственно связаны ценности права – те установления, которые определяют существование права как системы и его единообразное применение, обусловленное внутренней логикой системы. Стоит обратить внимание на то, что Кун, выделяя в парадигме такой элемент как ценности, имел в виду, прежде всего, не моральные, а как раз сугубо научные ценности, такие как согласованность научных положений или способность решать головоломки[371].
Однако для исследования вопроса о смене парадигмы принципиальное значение имеет аксиологический аспект принципов права как способность права ассимилировать внеправовые ценности. Как самодостаточная система (социальный институт и научная дисциплина) право не может воспринимать ценности общества непосредственно. Признание той или иной ценности происходит посредством встраивания в общую систему норм определенного принципа вместе с определением его правового статуса, сферы действия, соотношения с иными принципами и т. п. От того, насколько право является восприимчивым к системе ценностей общества, во многом зависит эффективность и сила воздействия его норм. В пассивной форме неприятие правовых установлений обществом, как полагает Г.Ф. Шершеневич, «выражается в массовом неисполнении требований государственной власти, потому ли, что они неправомерны, или ввиду их несправедливости»[372]. О том же самом уже в наше время писал известный американский адвокат и ученый Ричард Познер (Richard Posner): «Общественный интерес в непрерывности или постоянстве права, которое позволяет людям планировать свои дела, должен быть соизмерен с общественным интересом в адаптивности закона к переменам, от которой зависит принятие качественных правовых норм и вынесение решений, соответствующих конкретным обстоятельствам индивидуального случая»[373]. Нежелание права приспособиться к внешним переменам в долгосрочной перспективе может повлечь неконтролируемые и серьезные социальные последствия.
