Альфред Жалинский - Избранные труды. Том 2. Уголовное право
3. Целесообразно и даже необходимо, на наш взгляд, четче различать закрепленное в законе и действительно применяемое уголовное право, оказывающееся частью закрепленного. Это уже многократно отмечалось, в частности, теоретиками, развивающими идеи так называемого реального права, однако в данном случае необходимо найти сопоставимые индикаторы применяемого уголовного права или, во всяком случае, уделять им большее внимание на основе углубленного анализа судебной практики и, в частности, аргументации судебных решений.
4. Аналитический подход к уголовному праву, и особенно его оценки, стоит расценивать в известном смысле как самоосуществляющийся прогноз. Позитивная оценка тех или иных изменений может воздействовать на законодателя и привести к усилению одобряемой тенденции, при том что в действительности одобряемая тенденция может быть вредной. При этом следует учитывать хорошо известные свойства уголовного права, состоящие в том, что оно является чрезвычайно затратным и весьма опасным средством воздействия на социальные отношения.
5. Познание уголовного закона, включая собственно его аналитическую составляющую, не может рассматриваться как научное в значении, прилагаемом к естественным наукам. Оно чрезвычайно политизировано в том смысле, что оно определяется установками самых различных центров власти и влияния. Это имеет место повсюду, но, быть может, в наибольшей степени в демократическом обществе, и отражает различные интересы и соответственно позиции в сфере социальной политики.
6. Уголовное право, в принятом выше понимании, лишь в самом общем виде отражает объективные процессы социального развития. На самом деле становление и развитие уголовного права являются отражением крайне сложных процессов, в которых переплетаются осознанное воздействие центров власти и система решений, процессов, с помощью которых общество, осознанно и неосознанно, пытается приспособить уголовное право к решению своих задач, сделать его эффективным и одновременно переносимым. В этом смысле уголовное право является артефактом, продуктом мыслительной деятельности, который представляет собой удачно или неудачно найденное согласие о легитимации насилия со стороны государства. В идеале уголовное право можно сопоставить с экономикой, которая определяется как стремление к получению максимальных выгод при использовании минимума ресурсов в условиях их постоянной ограниченности. Уголовное право также должно быть направлено на достижение максимально прочного социального мира при затрате минимума социальных ресурсов, причем наказание здесь рассматривается именно как затрата социального ресурса.
Резюмируя, можно сказать, что тенденции и противоречия развития уголовного права рассматриваются как результат действия многих факторов, обусловливающих определенное согласие общества, частично вынужденное, а частично добровольное, на применение насилия со стороны государства и претерпевание его со стороны общества при наличии определенных гарантий соблюдения этого согласия.
3. Парадигмы и направления анализа тенденций и противоречий развития уголовного закона. Парадигмы в данном случае рассматриваются как наиболее общие (установочные) суждения о природе, целях и векторах развития уголовного права. На наш взгляд, в качестве основных следует выделить: парадигму уголовно-правового подавления (преступник – враг, вор должен сидеть в тюрьме); символическую парадигму (провозглашение, но не реализацию целей); парадигму бюрократического присвоения уголовного права (бизнес-парадигму); парадигму рационального (разумного) использования уголовного закона[110]. Эти парадигмы, на наш взгляд, определяют и отражают развитие уголовного права, его вектор. С их учетом выделяются следующие направления анализа:
а) анализ результатов правотворческого процесса и, соответственно, изменений в законодательстве; быть может, это не самое главное выражение происходящих тенденций, но, во всяком случае, здесь устанавливаются факты, которые подлежат только истолкованию, но не опровержению;
б) состояние социального дискурса, которое позволяет выявлять общественную уголовно-правовую мысль, включая как уголовно-правовую доктрину, так и обыденные представления людей, выраженные в СМИ, произведениях искусства и т. д.;
в) исследование судебной практики, прежде всего, ее целевых установок, степени связанности законом и, напротив, произвольности, ее последствий, выраженных в интенсивности уголовной репрессии;
г) анализ меняющейся ресурсоемкости уголовного закона и практики его применения, которая понимается как определяемые уголовным законом в данной социальной ситуации затраты на профессиональный труд юриста, трансакционные издержки в сфере экономики и социальных отношений, потери демографического потенциала и снижение возможности использования труда для решения позитивных социальных задач, а также затраты на реализацию мер ответственности и профилактику преступлений;
д) выявление правоустановительной функции уголовного закона, т. е. влияния изменений уголовного законодательства на позитивное законодательство, регулирующее социальные отношения в сфере действия уголовного закона;
е) изучение изменений в структуре политической власти, связанных с расширением компетенции органов правоохраны, принимающих решение в сфере экономики и социальной жизни, что характерно даже и для демократических государств.
Здесь необходимо оговорить, что некоторые из выделенных направлений анализа тенденций и противоречий развития уголовного закона в уголовно-правовой теории представлены чрезвычайно слабо. Так, влияние уголовного закона на распределение политической власти между ее субъектами обычно увязывалось, например, в немецкой уголовно-правовой литературе, либо с нацистским прошлым, либо с перепроизводством права и необходимостью самоограничения суда[111]. Между тем пример даже таких стран, как Италия и некоторые другие, показывает, что интенсификация использования уголовного права для борьбы с коррупцией может приводить к серьезным политическим последствиям.
Бегло остановимся на некоторых из выделенных направлений, имея в виду, что по каждому из них в российской уголовно-правовой литературе отсутствует должное согласие.
4. Тенденции и противоречия развития уголовного закона. Здесь представляется необходимым подвести под дальнейшие суждения некоторую фактическую основу, а для этого очень кратко рассмотреть изменения и основные направления изменений в тексте УК РФ, позиции российских юристов, относящиеся к ним, а также лишь некоторые специальные вопросы изменений Общей и Особенной частей УК РФ, включая возможные перспективы развития.
В российской уголовно-правовой литературе неоднократно подчеркивалось, что объем изменений УК РФ с момента его принятия весьма велик. Проводились различные подсчеты. Не воспроизводя их, можно лишь упомянуть, что за период действия УК РФ было принято на конец 2004 г. 36 Федеральных законов о внесении в него изменений и дополнений. Принято свыше 20 новых статей. Отменено 7 статей УК РФ. Количество измененных уголовно-правовых норм вообще установить трудно, если учитывать, что статьи Особенной части УК изменяются при изменениях Общей части. В итоге получается, что УК РФ подвергается изменениям от 6 до 8 раз в год, что очень трудно назвать стабильностью уголовного законодательства. При этом новеллы законодателя – лишь часть огромного количества законопроектов об изменении и дополнении УК РФ, которые регулярно вносятся в Государственную Думу депутатами, законодательными органами субъектов Федерации либо инициируются органами законодательной власти и проч.
Изменения УК РФ можно классифицировать по масштабам и критерию цели. В начале столетия наиболее масштабными явились изменения, внесенные Федеральными законами от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ и 169-ФЗ. По мнению некоторых специалистов, они привели по существу к появлению новой редакции УК РФ и, отметим сразу, вызвали более чем острую дискуссию, еще не завершившуюся и в литературе, и на практике.
По цели происшедшие изменения можно классифицировать как направленные на:
а) устранение ошибок и пробелов УК, какими они видятся законодателю или лоббирующим субъектам;
б) юридико-техническое согласование норм УК с изменениями в регулятивном законодательстве;
в) криминализацию, т. е. запрещение новых видов общественно-опасного поведения;
г) рационализацию наказания, что может пониматься и как усиление, и как смягчение репрессии.
Качественная оценка всех и каждого из этих изменений крайне сложна и здесь следует лишь еще раз подчеркнуть, что она требует анализа уголовного права в целом. Это подтверждается упоминавшейся противоречивостью суждений российских специалистов, высказанных в литературе, включая лиц, чьи мнения могут быть рассмотрены как экспертные. В свернутом виде суждения об изменениях в УК РФ могут быть представлены так:
