Альфред Жалинский - Избранные труды. Том 2. Уголовное право
4. Ценность уголовного права как цель политической борьбы. Уголовное право в целом как отрасль права, практика, уголовно-правовая мысль традиционно выступает как общенациональная ценность, создаваемая и контролируемая преимущественно публичной властью. Уголовно-правовые нормы содержатся в законах, принимаемых законодательной властью отдельных стран, и реализуются приговорами, постановляемыми от имени государства. В этом проявляется сущностная черта уголовного права как части или состояния государственного суверенитета.
Вместе с тем уголовное право может фактически принадлежать или контролироваться отдельными социальными группами, в том числе и классами, что никогда не подвергалось сомнению в марксистской теории и практике, но, как можно полагать, является или должно являться общим местом различных направлений теории государства и права.
Такое утверждение отражает реальность и может быть описано эмпирически. Оно, в частности, выражается в наличии у отдельных институтов исключительной или преимущественной возможности формировать уголовное право и механизм его действия, а также в возможности использования уголовного права для достижения определенных целей в интересах данной группы. Здесь есть некоторые противоречия. Такое положение в значительной своей части легитимно, но его конкретное выражение все же является объектом политической борьбы. Например, независимость суда и, более конкретно, его компетенция на принятие решений, являющихся источником уголовного права.
В определенном социальном контексте возможен своеобразный «захват» уголовного права, который фактически означает его приватизацию в интересах той или иной профессиональной прослойки, группы экономических субъектов, например, ориентированных на экспорт или, напротив, внутренний рынок.
Обладание уголовным правом в определенных ситуациях дает большую эффективность и оказывается крайне значимым для этих групп.
Уголовное право как объект политической борьбы может быть описано с нескольких сторон. Оно представляет собой:
а) расходуемый управленческий (в широком значении понятия «управление») ресурс;
б) качество или состояние политической власти данной группы, а значит, и ее представителей;
в) средство завоевания власти, чаще всего популистскими приемами.
Такая характеристика ценности уголовного права нейтральна к представлениям об идеальном политическом устройстве. Собственно, содержание ценности уголовного права различно в авторитарном и демократическом обществах, как различно для субъектов борьбы за обладание его возможностями. Но обращение к категории ценности необходимо и возможно повсюду там, где уголовное право может быть использовано в интересах субъектов, им обладающих и контролирующих его реализацию. Для обоснования изложенного подхода к пониманию ценности уголовного права как объекта политической борьбы в данном случае достаточно привести лишь несколько соображений.
Прежде всего ценность уголовного права определяется его сущностными чертами и реальным состоянием.
Обычно уголовное право характеризуется как совокупность норм, объявляющих преступлениями общественно опасные деяния и определяющих правовые последствия нарушения установленных запретов. Это полезное определение, но имеющее сугубо формальный характер. Между тем сущность уголовного права, его предназначение состоит в обеспечении применения легального насилия, направленность и объем которого определяется субъектами, им обладающими. Легальное насилие, его угроза, риски применения образуют основу регулятивно-охранительного ресурса уголовного права. Все остальные свойства определяются необходимостью и возможностью применения этого ресурса. И именно этот ресурс нужен всем и нужен в первую очередь. При этом социальная ценность уголовного права как его ресурс меняется во времени, характеризуется набором эмпирически выраженных или выражаемых показателей и колеблется от некоторого идеального максимума до нуля.
Далее, уголовное право своим состоянием отражает определенную зрелость развития публичной власти и общества. Уголовное право легитимирует публичную власть, наделяет ее возможным авторитетом, предоставляет в распоряжение власти определенный набор аргументов, позволяющих обосновать свои действия, то, что называется уголовной политикой. Это не столь очевидно. В некоторых социальных ситуациях даже государства, имеющие, казалось бы, хорошие позиции, прибегают к нелегитимному насилию, что всегда приводит к репутационным издержкам.
Наконец, ценность уголовного права несколько парадоксально состоит в возможности укреплять власть или завоевывать ее, представляя себя защитником тех или иных интересов.
Это общая характеристика социальной ценности уголовного права. Но реально она всегда конкретна и зависит от социальных потребностей, возможностей, целей, политики обладателей уголовно-правового ресурса, а также, разумеется, от подготовленности целостного механизма действия уголовного права к его инструментальному использованию.
5. Отдельные цели политической борьбы за уголовное право. Они отражают собой, обычно неполно, социальную ценность уголовного права, и выявляются при обращении к практике его реализации и могут быть классифицированы применительно к управленческому ресурсу, укреплению политической власти, ее легитимации. Здесь нужно сделать несколько предварительных замечаний, которые, можно полагать, имеют практический смысл.
Прежде всего, цели борьбы за уголовное право в принципе отличаются от целей и задач уголовного права. Цели политической борьбы субъектны и вариативны. Они в самом общем виде направлены либо на присвоение возможностей уголовного права, либо на обоснование оптимальных способов выполнения его задач.
Цели политической борьбы формулируются, если это вообще происходит, крайне абстрактно и обычно маскируются клишированными аргументами. В основе такой аргументации обычно лежат ссылки на интересы общества, необходимость укрепления правопорядка и способность данного субъекта лучше других использовать возможности уголовного права либо, как вариант, ссылки на оптимальность предложений данного субъекта. Анализ целей предполагает поэтому выявление действительно значимых ее составляющих.
Далее, цели борьбы за уголовное право обычно противоречивы и, что примечательно, трансформируются в процессе их реализации.
Соответственно, анализ политической борьбы за уголовное право начинается с действительного уяснения ее целей. При этом крайне важно иметь в виду, что цели получения благ уголовного права могут оторваться от потребностей и заместиться ритуалами. Тогда рушится власть.
Уголовное право как ресурс: проблемы модернизации[95]
1. Цель настоящей статьи. Она состоит в рассмотрении некоторых направлений оптимизации уголовного законодательства и права. Эта попытка осуществляется на основе анализа двух понятий – ресурса уголовного права и модернизации уголовного права. Они (эти понятия) кажутся полезными для рассмотрения таких свойств уголовного права, которые отражают как теоретически осмысленные в доктрине его функции, так и реальные возможности его использования для достижения осознанных или неосознанных, позитивных или негативных социальных целей. Функции права, если отвлечься от споров об их содержании, можно определить как легитимацию и организацию властных отношений, преодоление конфликтов, управление поведением и проч. Ресурс уголовного права специфичен, отражает его природу и определяет как возможности, так и содержание реализации его функций, взятых во времени и пространстве, применительно к субъектам его осуществления. Любое государство и общество стремятся к тому, чтобы обладать достаточным и только необходимым ресурсом уголовного права, использовать его для общего блага, минимизируя объективные и субъективные негативные последствия действия уголовного закона. В Российской Федерации, проведшей сравнительно недавно уголовно-правовую реформу, это также является актуальным[96]. Соответственно этому ниже последовательно рассматриваются понятие и параметры уголовно-правового ресурса или ресурса уголовного права, даются его (ресурса) объективная и субъектная характеристики, выявляются возможные направления модернизации уголовного права.
2. Ресурс в механизме действия уголовного права. Действие уголовного права в тенденции основано как на конституционных началах устройства российского общества, так и на его действительных потребностях. Однако уголовный закон более чем острый аргумент. Признавая его социальную ценность общество, государство обязаны формировать условия, которые должны состоять в том, что уголовное право создается и применяется:
