Покровский Иосиф - История римского права
Конечно, если претор желал быть настойчивым, он мог потом, после окончания дела, мерами своей власти (multae dictio и т. д.) заставить выигравшего процесс истца вернуть вещь обратно ответчику; но все эти меры лежат уже за пределами данного процесса и не всегда могут дать потерпевшему надлежащее удовлетворение (владельцу всегда лучше не выдавать вещи, чем выдать и затем добиваться ее обратно).
С переходом к формулярному процессу положение изменилось. Теперь составление формулы находится в руках претора; отказав истцу в составлении формулы, претор этим самым может остановить дальнейшее течение процесса и, следовательно, сделать цивильное право истца практически ничтожным (nudum jus), правом «без эффекта» (sine effectu). Возникает, таким образом, denegatio actionis, которая делает претора уже прямым контролером и распорядителем цивильных исков.
К подобной denegatio претор прибегает тогда, если для него сразу же ясно, что претензия истца, хотя бы основанная на jus civile, несправедлива. Обыкновенно же случается так, что ответчик приводит в свою защиту какое — нибудь такое обстоятельство, которое еще нужно проверить относительно его истинности, например, ссылается на то, что, хотя он и обещал уплатить истцу известную сумму, но лишь потому, что был принужден к тому насилием. Так ли оно было в действительности или нет — надо еще проверить. Такую фактическую проверку претор может произвести и лично (causae cognitio), после чего он может actionem aut dare aut denegare(«либо дать иск, либо отказать в иске»). Гораздо же чаще, чтобы не затруднять себя фактическим расследованием, он перелагает его на судью in judicio, вставив в формулу соответствующую exceptio. Таким образом, exceptio по своему материальному значению есть не что иное, как условная denegatio.
II. Но, кроме такого отрицательного воздействия на цивильное право, формулярный процесс открыл дорогу и для более интенсивного положительного влияния претора. Выше было уже отмечено (§ 19), что еще в эпоху legis actiones претор мог оказывать известное влияние на отношения между частными лицами путем своих административных приказаний (interdicta) и административных мер. С установлением процесса per formulas в руках претора оказалось для той же цели средство гораздо более простое и удобное.
Если к нему являлось лицо с претензией, хотя и не имеющей для себя оснований в цивильном праве, но все — таки, по мнению претора, справедливой, то он мог теперь, вместо того, чтобы, как прежде, расследовать дело лично и вынудить исполнение посредством multae dictio и т. д., просто — напросто составить соответствующую формулу и передать дело на решение судьи, предписав ему по проверке фактических данных обвинить ответчика. Таким образом, рядом с исками, основанными на цивильном праве, actiones civiles, появляются иски преторские — actiones praetoriae. В создании этих исков преторское творчество достигает своего зенита.
В основе цивильного иска лежит всегда такое или иное цивильное право истца, некоторое jus, которое в иске осуществляется. Поэтому в формуле этого иска условием condemnatio ставится наличность такого или иного jus истца («S. p. rem ex jure Q. Ai Ai esse», «S. p. jus esse Ai Ai eundi agendi» и т. д.), и самые формулы этого рода называются formulae in jus conceptae(«формулы, составленные на основе цивильного права»).
Материальным основанием всех преторских исков, напротив, является уже не какое — либо право истца на то, чтобы ответчик ему что — либо заплатил, а просто известное фактическое положение дел, совокупность известных фактических обстоятельств, которые делают справедливым, чтобы ответчик заплатил. Поэтому преторские иски опираются всегда на некоторое factum, а их формулы являются formulae in factum conceptae(«формулы, составленные на основе фактической ситуации»).
Раз претор признал справедливым при совокупности известных фактических условий дать просителю иск, то для того, чтобы судья действительно обвинил ответчика, необходимо, чтобы претор в самой формуле даруемого иска условием condemnatio поставил эти фактические обстоятельства, чтобы в самом тексте ее они нашли себе надлежащее место. Редакция формулы при этом, однако, может быть различна.
Чаще всего претор просто перечисляет эти факты: если окажется то — то и то — то, ответчика обвини; тогда мы имеем conceptio in factum просто.
Но иногда дело может быть упрощено: претор может прибегнуть к фикции(фикция — в юридическом смысле это воображаемое добавление несуществующего или непринятие во внимание существующего обстоятельства в рамках определенных юридических категорий. Фикция не подлежит оспариванию и применяется в исковых формулах для того, чтобы связать с ними новые правовые последствия), и тогда мы будем иметь formula ficticia. Например, в известных случаях лицо могло потерять свою цивильную правоспособность, подвергнуться так называемому capitis deminutio; тогда оно исчезало из списка субъектов гражданского права, теряло права, но освобождалось и от обязанностей. Последнее обстоятельство было несправедливо по отношению к его кредиторам, и вот претор стал давать им иск с фикцией «ac si capite deminutus non esset»(«как если бы не было потери правоспособности»), то есть судье предписывалось в формуле судить так, как если бы ничего в этом смысле не произошло.
Наконец, иногда тем фактическим обстоятельством, на котором истец основывает свою претензию, является долг ему со стороны лица постороннего, чем ответчик, или даже лицу постороннему, чем сам истец (например, предъявляется иск опекуном за малолетнего, находящегося под опекой). Тогда формула образуется посредством так называемой перестановки субъектов. Например: «Si paret Nm Nm Lo Titio (малолетнему) centum dare oportete, judex Nm Nm Ao Agerio (опекуну) condemna»: в condemnatio вместо L. Titium ставится A. Agerius.
Но будет ли формула преторского иска конципирована так или иначе — посредством простого перечисления фактов, посредством фикции или перестановки субъектов, — все равно, формула эта будет по существу всегда formula in factum concepta.
Изложенное только что учение о formulae in jus и in factum conceptae расходится, однако, с учением господствующим. Это последнее полагает, что различие между этими видами формул покоится на том, отсылается ли в данной формуле судья для постановки своего решения только к фактам или же он должен принимать во внимание и объективные нормы juris civilis. Поэтому к formulae in factum conceptae господствующее учение относит только те, где мы имеем conceptio in factum просто; напротив, farmulae ficticiae и formulae с перестановкой субъектов оно считает за formulae in jus conceptae. С различием цивильных и преторских исков различие между actiones in jus и in factum conceptae не совпадает: как есть преторские формулы in jus conceptae (только что упомянутые formulae ficticiae и с перестановкой субъектов), так, с другой стороны, есть и цивильные formulae in factum conceptae (таковы так называемые actiones in factum civiles или praescriptis verbis, где есть цивильная претензия истца, но в формуле, сверх нее, еще указываются и фактические обстоятельства в виде praescriptio).
Но это господствующее учение покоится на весьма шатких основаниях: критерий господствующего учения относительно деления формул на in jus и in factum conceptae настолько слаб, что даже многие из его представителей actiones ficticiae причисляют к formulae in factum; выражение «actio in factum civilis»(общепризнанная интерполяция, то есть изменение, внесенное в первоначальный текст и выявленное современными учеными путем источниковедческого анализа. Римские юристы активно прибегали к интерполяциям при кодификации права, используя их как инструмент устранения противоречий в кодифицируемом юридическом материале. Часть интерполяций в римских юридических текстах появилось в Средние века, частью благодаря ошибкам переписчиков, частью — в силу политических и иных причин, побудивших средневековых правоведов вносить изменения в комментируемые ими тексты.) является ныне уже общепризнанной интерполяцией и т. д. Возможно, что в более позднее время выражение «actio in factum» стали употреблять для обозначения исков, которые не имели типичных, в преторском эдикте выставленных формул, следовательно, в противоположность actio proditae или vulgares(провозглашенные, общеизвестные, то есть содержащиеся в преторском эдикте), — но такое словоупотребление не может затемнить первоначальноого и истинного значения различия между actiones in jus и in factum conceptae.
§ 25. Общий ход производства
Производство и в формулярном процессе сохраняет свое разделение на две стадии — jus и judicium. В этом состоит обычный порядок — ordo judiciorum privatorum, почему и самый этот процесс, как ординарный, противополагается всякому административно — судебному разбирательству, где нет такого разделения, как экстраординарному (extra ordinem).
