Коллектив авторов - Настольная книга следователя
В случае возбуждения уголовного дела в отношении лица, телефонные и иные переговоры которого прослушиваются в соответствии с Федеральным законом об ОРД, фонограмма и бумажный носитель записи переговоров передаются следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. Дальнейший порядок их использования определяется уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации.
На практике возникает много частных вопросов при проведении отдельных ОРМ и использовании их результатов в доказывании по уголовным делам. Так, имеется неопределенность относительно процедуры изъятия предметов и документов при проведении некоторых ОРМ (например, при обследовании помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, проверочной закупке и др.). Статья 6 и иные статьи Федерального закона об ОРД хотя и не запрещают, но прямо и не предоставляют оперативным сотрудникам право изымать при проведении ОРМ (за исключением сбора образцов для сравнительного исследования) предметы и документы, представляющие оперативный интерес, а п. 1 ч. 1 ст. 15 данного Закона разрешает при проведении ОРМ производить «изъятие предметов, материалов и сообщений, а также прерывать предоставление услуг связи в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации». Считается, что подобное изъятие будет соответствовать требованиям законодательства только тогда, когда при действиях оперативных сотрудников, направленных на оформление изъятия, будет обеспечено участие незаинтересованных граждан (понятых).
Вместе с тем Федеральный закон об ОРД не предусматривает обязательного разъяснения прав и обязанностей участникам ОРМ, присутствия понятых при их проведении и других процессуальных гарантий законности. Более того, в Законе не использовано само понятие «понятой», хотя на практике к участию в проведении некоторых ОРМ на основании ч. 1 ст. 17 Федерального закона об ОРД действительно могут привлекаться незаинтересованные граждане (в некоторых оперативно-служебных документах их именуют представителями общественности). Впоследствии они, как правило, выступают в качестве свидетелей по уголовному делу. Тем не менее в Законе четко не указано, какие лица вправе, а какие – не вправе выступать в качестве незаинтересованных граждан, законодательно их процессуальный статус в сфере ОРД не определен, равно как права и обязанности в качестве понятых. Полагаем, что в рамках ОРД в качестве незаинтересованных лиц могут привлекаться дееспособные лица, которые по своим личностным и физическим качествам в состоянии адекватно воспринимать, запоминать и воспроизводить (подтверждать) характер и последовательность действий, совершаемых при проведении ОРМ.
Обобщение правоприменительной практики показывает, что в различных регионах Российской Федерации оформление процедуры изъятия оперативными сотрудниками наркотических средств, оружия, похищенного имущества и т. п. в одних и тех же ситуациях осуществляется либо протоколом личного досмотра, либо протоколом об изъятии вещей и предметов, либо актом проверочной закупки, а в иных случаях составляется протокол осмотра места происшествия. При этом часто имеет место смешение административных, оперативно-розыскных и уголовно-процессуальных действий, что недопустимо. Нередко правоприменителями ошибочно отождествляются порядок проведения и документирования оперативно-розыскных мероприятий и порядок производства и фиксации результатов следственных действий. Однако не учитывается, что оперативно-розыскная и уголовно-процессуальная деятельность осуществляются различными субъектами, дифференцированными способами и средствами. Нормы уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации хотя и определяют отдельные основания проведения оперативно-розыскных мероприятий, но не регулируют сам порядок их проведения и документирования.
Выполняя поставленные задачи, должностные лица и подразделения правоохранительных структур могут использовать полномочия, предоставленные Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», УПК РФ, Кодексом РФ об административных правонарушениях, Законом РФ «О милиции» (аналогичными законами о соответствующих органах). В зависимости от компетенции того или иного должностного лица специального подразделения определяется порядок документирования результатов его служебной деятельности.
Документирование ОРД осуществляется путем составления конкретных оперативно-служебных документов и производства по делам оперативного учета. Дела оперативного учета заводятся при наличии оснований, предусмотренных пп. 1–6 ч. 1 ст. 7 Федерального закона об ОРД, в целях собирания и систематизации сведений, проверки и оценки результатов ОРД, а также принятия на их основе соответствующих решений органами, осуществляющими ОРД (ст. 10 Федерального закона об ОРД). В оперативно-служебных документах отражаются результаты проведения конкретных ОРМ. Форма документирования ОРД законодательно не установлена. Возможные виды оперативно-служебных документов перечислены в ведомственных актах: рапорты, сводки, справки, справки-меморандумы, акты сотрудников, агентурные сообщения или агентурные записки, объяснения (заявления) граждан – участников ОРМ, акты ведомств и др. К документам должны прилагаться фонограммы, кассеты аудио- либо видеозаписи, иные технические носители, документы и предметы, полученные при проведении ОРМ.
Результаты ОРД представляют собой оперативную информацию, полученную непроцессуальным путем. В соответствии с п. 36.1 ст. 5 УПК РФ результатами оперативно-розыскной деятельности являются «сведения, полученные в соответствии с Федеральным законом об оперативно-розыскной деятельности, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда».
Исходя из буквального толкования п. 36.1 ст. 5 УПК РФ при получении результатов ОРД должны быть соблюдены требования Федерального закона об ОРД, а не УПК РФ. В отличие от доказательств, результаты ОРД могут быть получены участниками непроцессуальной деятельности, например сотрудниками оперативного подразделения в результате проведения ОРМ или лицами, действующими по их поручениям. Согласно же ч. 1 ст. 74 УПК РФ и ч. 1 ст. 86 УПК РФ доказательства рассматриваются как сведения, полученные уполномоченным должностным лицом процессуальным путем, т. е. путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ, в форме, указанной в ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Таким образом, любое доказательство – это единство содержания и формы. Следовательно, информация, полученная оперативным путем, т. е. результаты ОРД, принципиально отличаются от доказательств в части:
субъектов, осуществляющих поиск и познание;
методов осуществления указанных действий;
источников получения сведений.
Результаты ОРД являются не доказательствами, а сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона об ОРД, могут стать доказательствами, но только после закрепления их надлежащим процессуальным путем на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона. Уголовно-процессуальное законодательство (ст. ст. 85–88 УПК РФ) прямо устанавливает, что в уголовном процессе собираются, проверяются и оцениваются не результаты ОРД, а уголовно-процессуальные доказательства. Характерные черты и особенности ОРД определяют важнейшее положение о том, что полученные в результате этой деятельности сведения не могут использоваться в уголовно-процессуальном доказывании непосредственно, а должны преобразовываться в доказательства в соответствии с уголовно-процессуальным законом. Виды доказательств, в которые могут быть трансформированы результаты ОРД, определены уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации. В частности, в ст. 74 УПК РФ перечисляются виды доказательств, в которые потенциально могут быть преобразованы результаты ОРД. В основном это показания свидетелей, вещественные доказательства и иные документы.
Порядок представления результатов ОРД в уголовный процесс необходимо рассматривать в совокупности с процессуальными требованиями, обеспечивающими их использование в процессе доказывания:
ОРМ проведены в соответствии со ст. ст. 6–8 Федерального закона об ОРД, устанавливающими виды ОРМ, основания и условия их осуществления;
представляемые результаты ОРД получены компетентным органом, уполномоченным на осуществление ОРД согласно ст. 13 Федерального закона об ОРД;
