Владислав Волгин - Логистические ловушки и решения в договорах: Справочник предпринимателя
В договорах встречаются оговорки, возлагающие на стороны особые обязанности. С целью поддержания определенного уровня цен и охраны интересов других своих покупателей продавцы очень часто добиваются включения в договор условия о запрещении реэкспорта. Важно так сформулировать это условие, чтобы было ясно, касается ли оно перепродажи самим покупателем или относится к перепродаже товара любым иным лицом, купившим товар у этого покупателя. Интересы продавца будут обеспечены лучше всего, если в договоре прямо будет закреплена обязанность покупателя обеспечить недопущение реэкспорта как им самим, так и любым третьим лицом.
В договор может быть также включена оговорка, в соответствии с которой покупатель не вправе перепродавать товары по ценам, выше или ниже согласованного сторонами лимита.
Продавцу часто не удается убедить покупателя в обоснованности предлагаемой им цены (и/или других условий). В зависимости от обстоятельств он может в таких случаях продать товар по цене, приемлемой для покупателя, однако включить в договор условие “о более выгодной продаже ”. Согласно этой оговорке, продавец вправе отказаться от договора, если ему удастся продать такой же товар другому покупателю на более выгодных условиях. Договор может предусмотреть на этот случай и другое решение: о том, что первый покупатель примет условия, согласованные со вторым покупателем.
О более выгодной покупке. Эта оговорка аналогична предыдущей, с тем лишь отличием, что право отказа от договора предоставляется не продавцу, а покупателю, которому, возможно, удастся купить такой же товар на более выгодных условиях.
Права и обязанности сторон при наличии такого рода оговорок (и, в частности, сроки, в течение которых продавец или покупатель могут воспользоваться своим правом) специально не регулируются законом. Необходимо поэтому достаточно полно определить их в самом договоре и предусмотреть обеспечение исполнения обязательств, например в виде неустойки.
В договорах комиссии следует наиболее тщательно согласовывать вопросы, касающиеся конкретных условий сделок, в частности цены покупки или продажи, сроки исполнения поручений, при необходимости оговорить возможность текущего контроля комитентом за ходом исполнения поручения либо промежуточные отчеты комиссионера. Комиссионное вознаграждение может составлять твердую сумму, либо составлять определенный процент от суммы заключенной сделки. Перечень расходов, понесенных комиссионером и подлежащих возмещению со стороны комитента, следует определить в соглашении сторон либо установить их максимальную сумму, превышение которой относится за счет комиссионера.
В разделе “ответственность сторон” предусматривают санкции за нарушение условий договора в виде неустойки, пени или штрафа, уплачиваемых стороной, не выполнившей своих обязательств. Необходимо, чтобы по каждому обязательству контрагента были предусмотрены санкции за его неисполнение. Договор должен содержать условие о сроках, в пределах которых могут быть предъявлены претензии.
Срок действия договора необходимо указывать независимо от того, указаны ли сроки выполнения обязательств сторонами. Необходимо предусмотреть в договоре право каждой стороны на досрочное расторжение договора в одностороннем порядке в случае нарушения его другой стороной или в связи с другими обстоятельствами и оговаривать порядок действий сторон при одностороннем расторжении договора. Как правило, в случае расторжения договора его условия остаются действующими до завершения всех расчетов сторонами.
Во многих договорах предусматривается, что условия договора считаются конфиденциальными и не подлежат разглашению сторонами.
ГК РФ регламентирует достаточно полно отношения сторон договоров и дублировать его положения в договоре не нужно – он действует даже без ссылки на него. Но те условия, которые ГК РФ не регламентирует или допускает усмотрение сторон, необходимо тщательно формулировать.
Не забывайте указать в договоре, что любые изменения и дополнения действительны только в письменном виде. Причем под “письменным видом” закон имеет в виду оригиналы документов. Если стороны договорятся совершать какие-либо новые действия после уведомления по факсу или электронной почте, это уведомление должно быть впоследствии подкреплено пересылкой по почте оригинала документа. В практике применяются также телеграммы “с заверенной подписью” и согласованное сторонами признание образца “электронной подписи”.
Согласно законодательству, стороны не вправе ссылаться при рассмотрении споров на какие-либо преддоговорные устные соглашения, если их условия не включены в договор, но имеют право ссылаться на документы [35] , поэтому в договор нередко включают формулировку:
“После подписания настоящего договора все предварительные переговоры по нему, переписка, предварительные соглашения и протоколы о намерениях теряют силу”.
Обеспечение возмещения убытков
В договоре, предусматривающем возмещение убытков в случае неисполнения договора одной из сторон, должно быть четко определено, какой именно ущерб следует считать убытками.
Под убытками, согласно законодательству, понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)” [36] .
Утрата имущества, физическое уничтожение имущества или выбытие его из хозяйственного оборота (например, переданная на хранение вещь была похищена).
Повреждение имущества, причинение ему дефектов, вызвавших ухудшение его потребительских качеств, внешнего вида, уменьшение стоимости – при повреждении имущества определяется размер его уценки или расходы по устранению повреждения.
К расходам потерпевшей стороны относятся фактические расходы, понесенные ею ко дню предъявления претензии (например, расходы из-за простоя производства, по устранению недостатков в полученной продукции, по уплате санкций).
К неполученным доходам (упущенной выгоде) относятся доходы, которые получила бы потерпевшая сторона, если бы обязательство было исполнено. При предъявлении иска о взыскании неполученных доходов истец должен доказать, что он должен был получить указанные доходы и только нарушение обязательств ответчиком явилось единственной причиной, лишившей его возможности получения прибыли, к примеру, от реализации товаров, которые не были поставлены.
При рассмотрении обоснования размеров неполученной прибыли во внимание не принимаются примерные расчеты, а также любые фразы в сослагательном наклонении (если бы…). Арбитражные суды требуют письменных доказательств возможности получить прибыль: договоры, заключенные с контрагентами истца, гарантийные письма от них с заказами на закупку соответствующих товаров или подтверждения контрагентами предложений истца о заключении договора, протоколы о намерениях и т. д.
Стороны могут самостоятельно предусмотреть в договоре размер убытков, которые виновная сторона будет обязана возместить другой стороне в случае нарушения договорных обязательств.
Убытки с ответчика по решению арбитражного суда обычно взыскиваются в денежной форме, но если у ответчика денег нет, истец может возбудить дело о его банкротстве или обратиться в арбитражный суд с заявлением об обращении взыскания на имущество ответчика. Последний вариант позволяет решить проблемы истца быстрее.
Гарантии исполнения обязательств
После определения подсудности и применяемого права выбирают способы обеспечения исполнения обязательств с учетом того, как выбранное обязательное право регулирует те или иные правоотношения сторон.
Способы обеспечения исполнения обязательств:
– Обеспечительные, т. е. основанные на платежеспособности должника: неустойка, задаток, аванс, валютные оговорки, простой аккредитив, чеки и векселя.
– Не зависящие от изменения платежеспособности должника в период исполнения договора: предварительная оплата до отгрузки товара, резервирование права собственности, залог недвижимости, факторинг, страхование коммерческих рисков, безотзывный и подтвержденный банком аккредитив, банковская
гарантия, гарантии правительственных органов, поручительство. Ниже приведены основные особенности способов обеспечения.
Неустойка [37] – сумма (или имущество), которую должник обязуется уплатить (передать) кредитору при нарушении обязательств по договору. Если неустойка установлена на случай ненадлежащего выполнения договора, то кредитор вправе требовать и неустойку, и исполнение обязательств. Если же неустойка предусмотрена на случай неисполнения обязательств, кредитор может требовать или неустойку, или исполнение договора. Право большинства стран рассматривает неустойку как штрафные санкции за нарушение договора и ее размер ограничен лишь соглашением сторон, но в некоторых странах она определяется в зависимости от убытков вследствие нарушения договора и ее размер не может превышать суммы причиненного ущерба.
