Роз-Мари Зумбулидзе - Обычай в праве (сборник)
При исследовании проблемы к весьма интересным выводам пришел Ю. С. Гамбаров. Он писал: «Дети требуют обыкновенно повторения раз слышанного ими рассказа в том виде и даже в тех словах, как они привыкли его слышать, и всякое уклонение от этой формы кажется им ошибкой, подобно тому, как они же рассматривают фактическое владение своими игрушками, как такое состояние, нарушение которого их оскорбляет»[240]. Из подобных наблюдений ученый заключил, что первые представления о долженствующем или нормативном возникли как с исторической, так и с психологической точек зрения, «из того, что существует фактически, и степень нормативной силы этого фактически существующего вовсе не зависит от его разумности»[241].
Наиболее ярко соотношение между фактическим и нормативным проявляется в правовой сфере. Частое повторение какого-либо действия или постоянное воздержание от его совершения вызывает привычку к одному и другому. То, что выполняется сначала под влиянием насущной потребности или насилия, при постоянном их возвращении превращается в обычный образ действия. Таким образом, на основании фактического повторения одних и тех же действий складываются правовые привычки, на которых строится обычное право. Недаром существует поговорка: «Привычка – вторая натура».
Указанный выше феномен в юриспруденции называется нормативной силой фактического и связан с разграничением областей сущего и должного в праве. Эта идея имеет как сторонников, так и противников. Она совершенно неприемлема, даже нелепа с точки зрения позитивистских теорий о сущности права. Согласно позиции Г. Кельзена, юридическая норма есть нечто, совершенно противоположное факту, все фактическое принадлежит к области сущего, а нормы права устанавливают должное. В этом смысле интересно утверждение одного из сторонников философского нормативизма Э. Э. Понтовича о том, что нужно остерегаться применять к идее нормы признак фактичности, так как понятие факта приобретает от этого чрезвычайно неопределенный смысл. «Норма ни в коем случае не может быть фактом, эмпирической реальностью… Фактичность нормы состоит не в ее реальном существовании, не в ее реальной действительности, но в ее идеальном значении, в способности идеального действия»[242]. Но если посмотреть на вещи под другим ракурсом, то можно заметить, что в обыденной жизни и обычной речи понятие факта часто применяется для обозначения всего того, что в каком-то смысле существует или утверждается. В таком значении понятие факта можно применить не только ко всему реальному, но и к идеальному, символическому, фиктивному, которое также каким-то образом существует. Можно сказать, что фактами являются и реальный мир, и «должное», и даже отрицание факта. Право тоже является фактом в широком смысле этого слова.
Здесь было бы вполне уместно упомянуть недостаточно оцененную в правоведении теорию «нормативных фактов» Л. И. Петражицкого, основная мысль которой сводится к утверждению, что могут существовать факты, в которых лежат основания обязательности поведения людей[243]. Согласно концепции Л. И. Петражицкого любая норма позитивного права является в сущности «нормативным фактом». Но нормативность он не считал чисто объективным свойством некоторых фактов. «В этом отношении следует иметь в виду и помнить, что способность быть правовым или нравственным и т. п. нормативным фактом не есть объективное свойство объективных внешних событий, а зависит от психики тех, которые с ним (с их представлением) имеют дело, и от их склонности к таким или иным психическим реакциям на соответственные представления»[244]. Все зависит от психического состояния индивидов или народных масс и имеет относительный характер. При одних условиях психика может выдвинуть одни виды нормативных фактов, при других – другие. Разумеется, что при таких условиях Л. И. Петражицкий не смог дать точную классификацию источников права, называя их видами положительного права.
Однако если допустить, что нормативность некоторых фактов – не каприз человеческой психики, а объективное свойство, то сразу высвечивается определенная система. К примеру, Н. Н. Алексеев выделял нормоустановительные факты, являющиеся порождением деятельности человека, к которым относил договор, обещание, учредительные акты и т. п. Он обращал внимание и на существование нормативных фактов, которые не являются самопроизвольными действиями, а представляют собой некоторое непроизвольно установившееся состояние или отношение. «К ним относятся прежде всего сложившиеся обыкновения, привычки, принятый и заведенный порядок вещей, "старина" и "пошлина"»[245]. При анализе этого вида нормативных фактов возникает вопрос о природе обусловленности, вытекающей из них. Опыт повседневной жизни убеждает нас в том, что привычка имеет способность обусловливать наше поведение. Согласно мнению Н. Н. Алексеева, эта обусловленность имеет не логический, а автоматический характер, поскольку вытекающие из привычки действия обнаруживают механическую необходимость. Нормативная сила привычки вытекает «из автоматической способности следовать раз данному образцу, из простой косности или же из соображений наименьшей траты сил, удобства, пользы»[246].
Итак, юристы под «нормативной силой фактического» подразумевают своеобразную способность человеческой психики считать должным и нормальным то, к чему человек привык. Причем фактический момент вообще может быть чужд человеческому разуму. Нормативность фактов означает только способность приспосабливаться к той или иной внешней необходимости, считаться с фактическими событиями и отношениями. Разумеется, такого рода нормативность нельзя назвать объективной. Однако реальная система действующего права не всегда складывается только на основании логических связей. Иногда фактором ее формирования выступает именно фактический момент. Например, в силу факта (привычки) сложились правила, определяющие продолжительность сроков или форму сделки[247]. Ю. С. Гамбаров утверждал, что фактическое всегда стремится превратиться в нормальное, «оно дает в праве место предположению, что существующее социальное состояние есть то, которое существует по праву, и что тот, кто хочет внести в него какое-то изменение, должен доказать свое лучшее право»[248].
Видимо на этой идее в гражданском праве была основана защита добросовестного владения как фактически существующего отношения. Тот же принцип, согласно которому фактически существующее приравнивается к существующему по праву, лежит в основе возложения бремени доказывания в гражданском процессе. При сопоставлении указанных явлений с признаком обычного права можно сделать вывод о том, что оно основано на силе факта. Из постоянно повторяемого в одинаковых случаях поведения формируется правило, которое становится убеждением людей, господствующим правилом поведения. Все это происходит на основании единообразного повторения известного поведения. Как полагает Д. Ф. Рамзайцев, «в одном и том же месте и по одному и тому же вопросу не может действовать два различных обычая»[249]. В противном случае либо вообще отсутствует обычай, либо таковым может считаться только одно из двух правил.
Однако вышеизложенные рассуждения неизбежно ставят перед нами вопрос: если обычай представляет собой правило, бытие которого проявляется в ряде единообразных действий, то как же могло возникнуть это общее правило из действий отдельных лиц, выражающих только их индивидуальные убеждения и, вполне возможно, вовсе несогласованных между собой? Если нормативная сила привычки возникает из автоматической способности человека следовать данному образцу поведения, то как появляется сам этот образец, кто его формирует? Видимо следует признать, что общие нормы не всегда и непременно возникают из действий отдельных лиц, а только при наличии некоторых благоприятных предпосылок. Разные люди при единстве интересов и сходстве условий жизни, характеров и потребностей могут в одинаковых случаях поступать одинаково. Первоначально действия людей совпадают с их волей. Но по мере их накопления они сами начинают оказывать давление на волю и определять ее направление, чему способствуют, с одной стороны, желание остаться верным один раз принятому способу поведения, с другой стороны, примеры поведения других людей.
Нетрудно заметить, что представители подрастающего поколения, прежде чем начнут действовать самостоятельно, наблюдают действия старших, их личная воля формируется под влиянием установившихся способов поведения взрослых людей. По мнению В. И. Сергеевича, нежелание выделяться своими действиями из среды других людей оказывает сильное влияние на поступки человека. «Русская пословица недаром говорит: вперед людей не забегай, а от людей не отставай! Или: как люди, так и мы! Не нами уставилось, не нами и переставится!»[250]. Следовательно, обязательность обычая возникает в силу присущего человеку свойства следовать раз намеченному пути. Здесь можно условно провести аналогию со свойством физических тел, которое в физике называется инерцией.
