Михаил Брагинский - Договорное право. Книга первая. Общие положения
Есть между диспозитивной нормой и обычаем делового оборота и при наличии прямой отсылки к нему определенные различия. Одно из них состоит в том, что диспозитивная норма сама содержит тот запасной вариант, который стороны должны иметь в виду. При обычае делового оборота правило, если только соответствующий обычай не зафиксирован в каком-либо документе, предстоит отыскать сторонам или суду в порядке применения соответствующей нормы ГК, адресующей к обычаю делового оборота.
Контрагент вправе оспаривать применение положений, содержащих обычаи делового оборота, к конкретным договорам, ссылаясь на то, что они вопреки требованиям, которые включены в п. 1 ст. 5 ГК, не являются сложившимися и широко применяемыми в соответствующей области предпринимательской деятельности. При этом ссылка стороны на то, что обычай делового оборота ей не был известен, сама по себе юридического значения не имеет. Наконец, различие выражается и в том, что обычай делового оборота занимает более низкую ступень в иерархии источников.
Раскрытию соответствующего понятия посвящена ст. 5 ГК. Она указывает как на позитивные, так и на негативные его признаки. К числу первых относятся три. Во-первых, обычай делового оборота – это правило поведения, и, следовательно, по самому своему характеру он конкурирует с договорными условиями. Во-вторых, обычай делового оборота рассчитан на использование в строго определенной области: речь идет об отношениях, которые складываются не просто в сфере предпринимательской деятельности, а в определенной ее области (например, ст. 848, п. 1 ст. 863, п. 2 ст. 874 даже прямо ее называют – банковская практика). В-третьих, соответствующее правило к моменту его использования (имеется в виду как использование самими сторонами – при заключении и исполнении договора, так и судом – при разрешении споров) может считаться сложившимся и широко применяемым.
Негативных признаков – два: соответствующее правило не должно быть предусмотрено в законе или ином правовом акте и в то же время не может противоречить ему.
Наконец, следует отметить и еще одно указание, содержащееся в п. 1 той же ст. 5 ГК. Оно снимает ограничения, которые могли бы быть предусмотрены применительно к форме закрепления соответствующего правила: фиксация обычая делового оборота в каком-либо документе не является обязательной.
Соотношение обычаев делового оборота с правовой нормой носит особый характер применительно к ст. 431 ГК. Эта статья требует при толковании договора учитывать, помимо других обстоятельств (таких, например, как предшествующие заключению договора переговоры или переписку), и обычай делового оборота. В этом последнем случае регулятором поведения сторон является именно договор, а обычай делового оборота – лишь способ уяснения подлинного смысла условия договора и таким образом подлинного смысла воли сторон.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ (п. 4) от 1 июля 1996 г. содержит некоторые уточнения понятия «обычай делового оборота». Речь идет о том, что такого рода обычай должен быть достаточно определенным в своем содержании. В качестве возможного варианта указаны «традиции исполнения тех или иных обязательств»[105]. Отмеченное обстоятельство может служить объяснением тому, что ГК в ряде статей (например, п. 2 ст. 474 и п. 2 ст. 478) обычай делового оборота рассматривается как разновидность «обычно применяемых условий». Особо подчеркнуто, что данный вид источников может быть применен судом лишь при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности. При этом, очевидно, не имеет значения легитимность участия лица в такой деятельности: поскольку обычаи делового оборота составляют часть общего режима, установленного для предпринимательской деятельности, суд при рассмотрении с участием такого лица спора, возникшего в связи с осуществляемой им соответствующей деятельностью, в силу п. 3 ст. 23 ГК может всегда применить наряду с другими правилами, которые относятся к указанной деятельности, также и сложившийся в соответствующей области обычай делового оборота.
Обычаи (обычаи делового оборота), как уже отмечалось, широко используются во внешнеторговом обороте. До принятия ГК это объяснялось в значительной мере тем, что прямые отсылки к ним включали акты, регулирующие порядок разрешения внешнеторговых споров, а также некоторые другие международные акты[106].
Так, ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров предусматривает связанность сторон с любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой отношений, которые они установили в своих взаимных отношениях. Не ограничиваясь этим, Конвенция устанавливает: «При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли»[107].
Сравнивая соответствующую норму Конвенции с национальным правом РФ, И.С. Зыкин до принятия ГК полагал, что «в принципе, не противореча нормам российского права, затрагивающим названные категории (речь шла об обычаях и практике отношений сторон – М.Б.), …предписания Конвенции имеют более разработанный характер»[108]. Однако, теперь при сравнении Конвенции с новым ГК есть основания сделать вывод о существовании все же определенных расхождений между указанными актами. Имеется в виду как понимание самой сути обычая, так и возможность его применения при отсутствии прямой отсылки к нему в договоре.
Речь идет о том, что ст. 5 ГК, как уже отмечалось, не придает никакого значения субъективному моменту: знали ли стороны или должны были знать о соответствующем обычае? Достаточным является объективный признак, указанный в ст. 5 ГК: соответствующее правило «сложилось и широко применяется». Указанные признаки очень близки: имеется в виду, что о всем «широко применимом» нужно знать. И все же в данном случае речь идет только о презумпции, которую можно оспорить при определенных условиях. Поэтому возможны ситуации, когда при аналогичных обстоятельствах определенное правило в силу ст. 5 ГК будет, а в силу ст. 9 Конвенции не может быть признано обычаем делового оборота.
Разработанные УНИДРУА (Международным институтом унификации частного права) Принципы международных коммерческих договоров (ст. 1.8) воспроизводят основную норму, содержавшуюся в ст. 9 Венской конвенции. Вместе с тем в Принципах определенным образом уточнена норма Конвенции. Имеется, в частности, в виду, что во всех случаях, кроме тех, при которых обычай включен в договор, допускается оспаривание обычая по причине «неразумности его применения». Соответственно в тех же Комментариях в качестве примера «неразумных обычаев» приводятся такие, в которых не учтены особые условия, в которых оказалась одна или обе стороны, либо нетипичный характер заключенного договора[109]. При этом комментаторы Принципов специально предусмотрели среди прочего, что в числе оговоренных в договоре обычаев могут оказаться любые правила, в том числе, например, включенные в свод норм, составленных предпринимательской ассоциацией и ошибочно названных ею «обычаями». К обычаям, применяемым независимо от специального указания о них в договоре, относятся, безусловно, те, которые широко известны и постоянно соблюдаются в международной торговле. Кроме того, в исключительных случаях это могут быть национальные и местные обычаи, но только такие, которые регулярно применяются в отношениях не только своих, национальных партнеров, но и иностранцев.
Обычаи делового оборота являются по общему правилу регулятором поведения со строго определенным местом в вертикальной структуре. В силу п. 5 ст. 421 ГК они играют роль договорного условия, если иное не предусмотрено договором или диспозитивной нормой. В отличие от ст. 5 ГК, которая не допускает противопоставления обычаев делового оборота, помимо договора, законодательству, в п. 5 ст. 421 ГК отсутствует указание, на каком именно уровне должен быть принят акт, идет ли речь, таким образом, только о «законодательстве», под которыми ст. 3 ГК понимает Кодекс и иные федеральные законы, либо о любом нормативном акте. Однако, поскольку обычаи делового оборота поставлены после договора, а договору предшествует любой обязательный для него надлежаще принятый нормативный акт, можно сделать вывод, что речь идет о том, что обычай делового оборота приобретает юридическую силу, если иное не предусмотрено императивной нормой закона, другого правового или иного нормативного акта, самим договором или диспозитивной нормой принятого на любом уровне нормативного акта.
М.Г. Розенберг (имеется в виду работа, написанная в период после Основ гражданского законодательства 1991 г., но до принятия нового ГК) предлагал отказаться от того, что обычай делового оборота может использоваться позади договора. Сам автор полагал (имея в виду национальное законодательство), что «следовало бы исходить из приоритета обычая делового оборота над диспозитивной нормой закона»[110].
