Роз-Мари Зумбулидзе - Обычай в праве (сборник)
Изначально выбор термина источник права принадлежит Титу Ливию, который две тысячи лет назад в своей работе по истории назвал современные ему римские leges XII tabularum (законы XII таблиц) fons omnis publici privatique juris (источником всего публичного и частного права)[163]. «Слово "источник" в этой фразе он употребил в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права; Ливии хотел термином "источник" обозначить начало, от которого идет развитие римского права»[164].
Один из пионеров исследования понятия источника права в советской науке С. Ф. Кечекьян отмечал, что оно принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. «Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляются слова "источник права". Ведь "источник права" – это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением»[165]. Ученый акцентировал внимание на том, что под источниками права следует понимать специфическую форму изъявления воли и придания ей значения общеобязательной нормы.
Отечественная юридическая наука достигла весомых результатов в области изучения источников права. В частности, был выдвинут тезис о многозначности понятия «источники права». К примеру, Г. Ф. Шершеневич, обосновывая сложность применения термина «источник права», указывал на различные аспекты его понимания. «Источниками права называют: а) юридические памятники, которые в свое время имели значение источников права, а теперь сохранили лишь историческое значение как средства познания прежнего права; b) материалы, положенные в основу кодификации, например, когда говорят, что римское право послужило источником при составлении Code civil (Французского гражданского кодекса)»[166]. В других работах Г. Ф. Шершеневич обращал внимание еще на одну трактовку источника права – как «правопроизводящей силы», к которой относят «народное правосознание или волю законодателя»[167]. Социологи иногда называют ее «истоком» права, считая, что им является воля определенной социальной группы[168]. По мнению Ю. С. Гамбарова, под источниками права понимают, «с одной стороны, все то, что оказывает решающее влияние на образование и развитие права – характер народа, его нравы, общественный строй… с другой стороны… – всевозможные свидетельства, документы и другие памятники, осведомляющие нас о содержании того или другого права, равно как и факты, с которыми связывается приобретение различных субъективных права, например, рождение, смерть, изъявление воли и т. п.»[169].
Действительно, различные определения понятия «источника права» внесли некоторую путаницу в понимание этого явления. Нередко, особенно в старину, значения термина «источник права» смешивались. У римских юристов в силу такого смешения и под влиянием древнегреческого права установилась классификация права на jus scriptum и jus поп scriptum. Причем различие понималось буквально, так как к писанному праву относились не только законы, но и преторские эдикты. Хотя требовалось, чтобы право при самом возникновении уже облекалось в письменную форму, поэтому записанный обычай все-таки относился к jus non scriptum[170]. В связи с этим хотелось бы привести весьма своеобразную трактовку понятия «источник права», которую мы находим у дореволюционного цивилиста А. Борзенко. Он писал: «Источник права – это образное обозначение слов и деяний, выражающих право, в них одних познаваемое»[171]. Такое понимание источника права, вероятно, вызвано тем, что автор представлял право как правила, созданные человеком и «выраженные ограниченными средствами проявления его мысли в слове и деянии». Отсюда источниками гражданского права в слове он называл законы и уставы, а источниками в деяниях – обычное право и право юристов. При этом А. Борзенко полностью принимал деление права на писаное и неписаное, подчеркивая, что обычное право является неписаным источником, и даже если записано, то его значение состоит «не в ex scripto, не в установленном письменном слове, но из однообразия деяний его производящих»[172].
Следует обратить внимание на существование еще одной трактовки понятия «источник права» – в технико-юридическом смысле, согласно которой под источниками права понимаются «формы объективирования юридических норм, служащие признаками их обязательности в данном обществе и в данное время»[173]. Это «формы выражения положительного права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления с действующим правом»[174].
В связи с таким разнообразием значений, придаваемых выражению «источники права», Г. Ф. Шершеневич усмотрел необходимость обойти его, заменив выражением формы права[175]. В советскую теорию права также было введено понятие «форма права» и предложены различные варианты решения проблемы выбора между терминами «источник права» и «форма права». Например, А. М. Васильев, сформулировавший такое сложное понятие как форма (источник) права, писал, что использование в наименовании данной категории слова «источник» – это «дань юридической традиции, сохранившейся в отраслевых юридических науках, которые используют этот термин для наименования того, что современная теория права выражает понятием "форма права"»[176]. Другие авторы не отказывались от понятия «источник права», но вводили дополнительные элементы в его характеристику. Так, например, С. Л. Зивс, определив источник права как «внешнюю форму объективизации правовой нормы», выделил два необходимых его элемента: 1) внешнюю форму (форму установления и выражения права) и 2) конститутивный элемент (придание норме качества правовой нормы)[177].
По мнению некоторых современных специалистов, понятия «форма права» и «источник права» не являются тождественными. К примеру, казахский ученый К. А. Алимжан указал на отличительные особенности формы и источника права. «Форма права, в отличие от источника права, подразумевает специфический юридический язык (понятийный аппарат), особую систему (подсистему) права, определенную систему и иерархию источников права и иные правовые средства и факторы, в целом определяющие своеобразную интерпретацию правовой материи и оригинальный правовой взгляд (правопонимание). Правовая система всякого общества строится на основе взаимодействия нескольких форм права либо на основе конкретной доминирующей формы права, воспринимающей некоторые элементы других форм»[178].
Полемика в среде ученых относительно установления наиболее адекватного определения понятия «источник права» и замены его термином «форма права», на наш взгляд, не является случайной. Она связана с пониманием позитивного права (права, созданного людьми и действующего в обществе) как объективной реальности. Подчеркивая своеобразие позитивного права, наш знаменитый ученый И. А. Покровский отмечал, что «право есть некоторая социально-психологическая сила, регулирующая поведение людей; оно есть некоторое состояние общественного сознания и общественной воли, заключающее в себе психическое принуждение индивида к известному поведению… право является, таким образом, несомненной реальностью, фактом эмпирической действительности, частью из "мира сущего"»[179].
Важно обратить внимание на один, с нашей точки зрения, ключевой момент в понимании сущности позитивного права, состоящий в том, что общеобязательный характер правовых предписаний обусловлен формой их выражения. Как бы этот факт ни показался парадоксальным, но для позитивного права характерна органическая связь его существования с формами выражения его норм. Такая своего рода слитность содержания явления с его формой присуща не только праву, но и многим феноменам духовного мира.
Известный русский ученый Б. А. Кистяковского писал, что «правовую реальность следует поставить приблизительно посередине между реальностью произведений скульптуры и живописи, с одной стороны, и произведением литературы и музыки – с другой. Но все-таки ее придется признать немного более близкой к реальности первого рода культурных благ, чем второго»[180]. Действительно, живопись и скульптура, являясь продуктами творческой деятельности человека, характеризуются нераздельностью и органической слитностью результата творчества с его носителем. Картина или скульптура – не просто внешние формы фиксации результатов творческой деятельности, но и единственно возможные способы их существования (все остальное может быть только копией). Право также имеет слитный со своей формой, объективированный характер.
