Людмила Смирнова - Унификация в уголовном праве
2. Опыт истории развития уголовного законодательства России свидетельствует о том, что пробелы в нем были, есть и будут. Но в ч. 2 ст. 3 УК РФ однозначно предписано, что применение уголовного закона по аналогии не допускается. Следовательно, того, чего нет в уголовном законе, не может быть и в уголовном деле. Хотя и дореволюционное, и советское законодательства вплоть до 1958 г. допускали возможность применения аналогии, тем самым признавая наличие пробелов в уголовном праве. Касаясь причин этого, составители проектов Уголовного кодекса 1922 и 1926 гг. указывали на то, что невозможно предусмотреть в УК все вероятные формы преступной деятельности и быстро отреагировать на появление новых, что нельзя создать такой кодекс, в котором были бы предусмотрены все случаи возможных преступлений[72]. После отказа от аналогии в уголовном праве (начиная с 1958 г.) довольно распространенным стало мнение о существовании «беспробельного» уголовного права, об отсутствии каких-либо пустот в уголовном законодательстве[73]. Утверждалось также, что европейские страны социалистической ориентации, «опираясь на опыт Советского Союза, смогли выработать полное, не имеющее пробелов уголовно-правовое законодательство…»[74].
О том, что это не так и что в данном случае желаемое выдавалось за действительное, с очевидностью свидетельствует нормотворческая и правоприменительная практика того времени, предоставляющая обширный материал для опровержения тезиса о беспробельности.
Так, насильственное удовлетворение мужчиной половой страсти с женщиной в извращенной форме в качестве вида полового преступления в УК 1960 г. не называлось. Практика пошла по пути применения в этом случае состава изнасилования (ст. 117 УК)[75], хотя такого рода поведение не является половым сношением[76] – признаком, обязательным для состава изнасилования. Эта практика продолжалась до появления в новом УК 1996 г. ст. 132.
Недостатки закона еще более проявились в сфере применения нормы об ответственности за получение взятки, которое определялось ст. 173 УК 1960 г. как получение должностным лицом взятки за действие, которое это лицо должно было или могло совершить с использованием своего служебного положения. В приведенной формулировке можно усмотреть по меньшей мере два дефекта. Первый связан со сбоем в законодательной технике, точнее было говорить: «за действия (бездействие)». Второй – более существенный: законодатель связал получение взятки с использованием служебного положения, с должностными полномочиями виновного, к тому же с обязательством совершения за взятку конкретного действия. В связи с этим возник ряд вопросов. Как быть, если лицо получает вознаграждение: 1) за поведение, выражающееся в превышении его должностных полномочий, 2) за использование своего должностного авторитета, 3) за общее покровительство или попустительство по службе? Практика пошла по пути самого широкого понимания текста закона, применяя ст. 173 УК и к случаям взятки за совершение незаконных действий (бездействия), должностного авторитета, за общее покровительство или попустительство по службе[77], хотя такого смысла в норме заложено не было. Дефект закона был ликвидирован лишь с принятием УК 1996 г. (ст. 290).
Пробелы были характерны не только для Особенной, но и для Общей части УК 1960 г. Упомянем только некоторые из них.
Среди обстоятельств, исключающих преступность деяния, отсутствовало упоминание о вынужденном причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление. Практика пошла по пути приравнивания этого обстоятельства к необходимой обороне, что нашло отражение в абз. 2 п. 3 постановления № 14 от 16 августа 1984 г. Пленума Верховного Суда СССР. Действия граждан, причинивших вред лицу в связи с задержанием или доставлением посягавшего в органы власти, должны рассматриваться, по мнению Пленума, «как совершенные в состоянии необходимой обороны», а в случае признания таких действий преступными, содеянное «должно квалифицироваться как совершенное при превышении пределов необходимой обороны…»[78]. Тем самым признавалось наличие пробела и в Общей, и в Особенной частях Кодекса. Этот дефект был ликвидирован введением в УК 1996 г. ст. 38 «Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление» и ч. 2 ст. 108, ст. 114 (Убийство, а также причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление).
Аналогично решался судами вопрос и о сложении назначенных по совокупности преступлений разнородных наказаний. В ст. 40 УК 1960 г. он не регламентировался, а поскольку его надо было решать, использовались положения ч. 3–5 ст. 41 «Назначение наказания по нескольким приговорам». Пленум Верховного Суда СССР в п. 5 постановления № 3 от 31 июля 1981 г. указал, что сложение различных видов наказания, определенных судом за преступления, входящие в совокупность, возможно, и руководствоваться при этом следует «правилами замены наказаний, предусмотренных частями 3 и 4 ст. 41 УК РСФСР…»[79]. В УК 1996 г. этот пробел ликвидирован посредством установления правил сложения разнородных наказаний (ст. 71), общих для совокупности и преступлений, и приговоров.
Перечисление подобных законодательных дефектов можно продолжить, подтверждая справедливость вывода о том, что нормы прежнего УК «содержали пробелы по ряду вопросов»[80].
Не свободно от пробелов и ныне действующее уголовное законодательство. В пользу такого вывода свидетельствуют, прежде всего, многочисленные изменения и дополнения, уже внесенные (и планируемые к внесению) в УК 1996 г. Так, уже после введения в силу нового Кодекса были ликвидированы частичные пробелы в ряде статей УК. В качестве признаков основного состава названы: страховой взнос в государственные внебюджетные фонды (ст. 198, 199), основные части оружия (ст. 222), аналоги наркотических средств и психотропных веществ (ст. 228, 2281), органы, уполномоченные к принятию мер по устранению опасности для жизни или здоровья людей (ст. 237), а в п. «в» ч. 2 ст. 126 выделена угроза применения насилия (ст. 126)[81].
Наиболее показательным примером пробела (уже применительно к Общей части УК РФ) может служить дефект ст. 69 УК, в силу которого стало подчас невозможным с позиции принципа законности вынесение решения по существу. Напомним, что при назначении наказания по совокупности судам предлагалось применять: а) принцип поглощения либо сложения, если совокупность составили преступления только небольшой тяжести (ч. 2); б) принцип сложения, если совокупность составили преступления только средней тяжести, тяжкие или особо тяжкие (ч. 3). Практика оказалась на полтора года в тупике, ибо не была урегулирована ситуация, когда сочетаются деяния небольшой и иной тяжести. Лишь в середине 1998 г. эта тупиковая ситуация была законодательным путем разрешена[82].
Примеры можно было бы продолжить, но и без того очевидна ошибочность утверждений о беспробельности уголовного законодательства, которая якобы должна наступить вслед за установлением запрета на применение аналогии. Аналогия – это в определенном смысле последствие пробела, а не его причина, поэтому наличие последнего вызывается не допустимостью аналогии в законе, а иными обстоятельствами.
Подытоживая сказанное, согласимся с тем, что любое, даже самое совершенное, законодательство «обречено» на пробелы если не в момент его принятия, то в последующем. Но если пробелы в уголовном праве – явление неизбежное, то каким образом должно быть построено в этих условиях функционирование правоприменительной системы, чтобы она не давала резких сбоев? Теоретически возможно несколько вариантов.
Первый из них – создать оперативную систему принятия по необходимости изменений и дополнений в уголовное законодательство, подобно тому как это было установлено ранее – издавались Указы Президиума Верховного Совета, подлежавшие позднее утверждению законодательным органом (Верховным Советом). Заметим, однако, что для внедрения данного варианта необходимо создание соответствующей структуры (типа Президиума Госдумы) с наделением ее соответствующей компетенцией за счет сужения полномочий Государственной Думы. Однако подобная реструктуризация вряд ли мыслима в настоящее время.
Второй вариант связан с признанием за постановлениями Пленума Верховного Суда РФ статуса источника права. Некоторые ученые полагают, что и ныне постановления Пленума таким статусом обладают. Так, по мнению В. В. Лазарева, глубоко продуманной в этом вопросе является позиция С. С. Алексеева, согласно которой при наличии пробелов в законодательстве Пленум Верховного Суда вынужден издавать нормы, вносящие определенные дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений, и руководящие постановления Пленума, следовательно, выполняют функцию источника права[83]. Такого характера указания, считает В. В. Лазарев, представляют собой предварительное восполнение пробела, устраняя несовершенство нормативного акта. Они, «будучи нормативными по существу, со всей очевидностью восполняют имеющиеся пробелы права»[84].
