Фридрих Карл фон Савиньи - Обязательственное право
При nexi obligatio, без всякого сомнения, существовало такое же личное ограничение, как при родственной ей манципации; следова тельно, иностранцы во всяком случай исключались[72]. Можно даже усомниться в том, допускались ли латиняне, участвовавшие наравне с римскими гражданами в манципации, также и к nexum, о котором до нас дошло так мало сведений.
Возможность пользоваться правом стипуляции можно было бы также ограничить одними римлянами, исключив из неё перегринов, во-первых, потому что она развилась из nexum, во-вторых, потому что она основывалась на чисто положительной форме, связанной с свойственным только римлянам народным обычаем[73]. Но строгая в этом случае последовательность уступила практическим потребностям, сохранив, впрочем, об этом ограничении одно воспоминание. Именно стипуляция стала общим центром всего гражданского оборота, и при постоянно возраставшем соприкосновении с перегринами в Риме и вне его допущение последних к стипуляции явилось почти необходимостью. Тогда установилось правило, что стипуляция, так же как и акцептиляция, принадлежит jus gentium, т. е. обе сделались равно доступны и римлянам, и перегринам. Единственным исключением из этого правила уцелела стипуляция в формуле: spondes? spondeo – частию для воспоминания о прежнем ограничении, частию потому, что эта формула несомненно применялась в древнем nexum[74]. Вводя исключительные и положительные формы договоров, римляне были, впрочем, настолько последовательны и беспристрастны, что допускали существование форм, исключительно свойственных перегринам, как основанных на их народных обычаях[75].
Выше уже было замечено, что иски из деликтов, имевшие в виду штраф, лежат вне naturalis ratio, следовательно, должны быть причислены к jus civile (§ 5). Отсюда необходимо следует, что между римлянами и перегринами не могло, собственно говоря, существовать иска о штрафе в смысле древнего старого права. Эта логичность привела к следующему замечательному явлению: с практической точки зрения было бы противно здравому смыслу оставлять перегринов, живущих в Риме и виновных в воровстве, безнаказанными, давая им в этом отношении несправедливую привилегию; точно то же нужно сказать и о преступлениях, совершенных против них. Вот почему эта строгая последовательность была смягчена допущением фиктивных исков: в исковой формуле предполагалось, что перегрин (обвинитель или обвиняемый) был римский гражданин, вследствие чего иск из деликта мог быть направлен прямо к нему[76].
§ 7
Виды обязательств. Civilis и naturalis obligatio. Понятие (продолжение)
По характеру и степени действительности нужно различать исковые (klagbare) и неисковые (klaglose) обязательства (civiles и naturales). Это деление – самое важное из всех трех и если мы вообще говорили о других, то только для лучшего и полнейшего его уяснения.
Сущность обязательства заключается в состоянии несвободы (§ 2). Нормальный способ осуществления этой несвободы, этого принуждения, есть иск, а потому только обязательство исковое (ох раняемое иском) есть истинное обязательство в собственном смысле слова. Но в некоторых случаях принуждение не может быть осуществлено этим простым путем, а только непрямыми, случайными средствами; такие анормальные обязательства называются неисковыми (лишенными иска, naturalis).
И в этом случае было бы неправильно представлять себе исковые и неисковые обязательства двумя равными или почти равными категориями всей области обязательств; напротив, и здесь исковые обязательства составляют господствующее правило, а неисковые – ряд (сравнительно редких) исключений. При том же, взаимное отношение этих категории находится в связи с изложенным выше различным происхождением обязательств. Там было уже замечено, что обязательства вообще произошли частью из jus civile, частью и из jus gentium, и что последние составляют большинство. Обязательства из jus gentium большею частью были признаны цивильным правом (jus civile); признание это выразилось именно в снабжении их исками (Klagbarkeit), но некоторые из них вследствие разных неблагоприятных обстоятельств оказались недостаточными и не получили санкции цивильного права, а отказ в санкции опять выразился в лишении их исковой охраны. Если поэтому последние по преимуществу называются naturales (такова господствующая терминология), то исключительно в том смысле, что они только naturales[77], тогда как большая часть других получили вместе с тем и санкцию цивильного права. В смысле подобной же терминологии говорилось, что покупщик какой-либо res mancipi, посредством простой traditio вещи, приобретает ее tantum in bonis[78], тогда как посредством манципации он получает ее ex jure quiritium, a вместе с тем также и in bonis[79].
Вот почему civilis obligatio и право на иск считаются синонимами[80], и в случае неискового обязательства отрицалось существование obligatio вообще[81] потому только, что оно не настоящее обязательство. Имеющий право не называется в нем creditor[82], а обязавшийся debitor[83], и если они носят эти имена, то как minus proprie, только per abusionem[84]. Самый долг называется в подобных случаях indebitum[85].
Итак, нам остается еще только точнее определить смысл терминологии, к которой мы до сих пор так часто прибегали.
Civilis obligatio, civiliter obligari пли non obligari означает исковое свойство обязательства без различия его происхождения (jus civile или jus gentium). Употребление такой терминологии подтверждено многими ясными указаниями в источниках (прим. d, е) и будет подробнее доказано впоследствии. В одном только отношении мы находим небольшое уклонение, которое, впрочем, может быть приписано просто небрежности в выражении. Для понятия civilis obligatio вполне безразличен род иска – civilis actio, honoraria actio или extra-ordinarium judicium[86]. Но в некоторых местах, благодаря небрежности, только что указанная номенклатура исков перенесена и на обязательства, так что говорится об obligatio civilis или honoraria, а иногда рядом с ними упоминается и о naturalis в смысле дальнейшего подразделения, тогда как следовало бы везде говорить только об obligatio civilis, снабженной actio civilis или honoraria[87].
Пожалуй, можно подумать, что выражение civilis obligatio употреблялось также для обозначения происхождения обязательства из jus civile в противоположность jus gentium (§ 5). Но в этом именно смысле приведенное выражение никогда не встречается; только в одном случае Гай выражается несколько подходящим образом: quodammodo juriscivilisest talis obligatio (§ 6, с).
Naturalis obligatio, naturaliter debere пли obligari означает отсутствие искового свойства или неполную действительность обязательства. В доказательство этого были также приведены решительные тексты (прим. a, f, i), а впоследствии будет указано их еще больше; причем выяснится, что такой смысл термина должен быть признан не только истинным, но обыкновенно и преимущественно употребительным. Только дело представляется здесь несколько иначе сравнительно с выражением civilis obligatio в том отношении, что naturalis obligatio во многих местах употребляется также для обозначения происхождения обязательства из jus gentium, даже в тех случаях, когда на самом деле оно было исковым, и должно было в другом смысле называться civilis. Так, в одном месте про indebiti condictio говорится, что оно есть naturalis[88]. Очевидно в том только смысле, что это (несомненно исковое) обязательство происходить из jus gentium. Совершенно в том же смысле в другом месте к обязательству, получающему иск вследствие неосновательного обогащения, применено выражение naturaliter obligabitur[89]. Далее, Павел, говоря о займе, облеченном впоследствии в форму стипуляции, утверждает, что для верителя нет необходимости оставлять свое требование, вытекающее из займа, без осуществления. Это положение он выражает: Plane si praecedat numeratio, sequatur stipulatio, non est dicendum, recessumanaturaliobligatione[90]. Следовательно, он называет здесь заем naturalis obligatio, в противоположность стипуляции очевидно потому, что заем принадлежит к jus gentium (§ 6, a, b.). Хотя в этом положении Павла можно найти противоречие с тем обстоятельством, что стипуляция также причислялась к jus gentium; но это справедливо только по выключении стипуляции spondes spondeo (§ 6, d.), о которой именно и говорит Павел в приведенном месте («Sp ondit Flavius Candidus dominus meus»). Поэтому было бы совершенно последовательно противопоставить этой стипуляции предшествующий ей заем как naturalis obligatio. Но особенно важны в этом отношении два текста, требующие тем более внимательного рассмотрения, что правильное их толкование очень часто оспаривалось. Первый из Юлиана гласит[91]: Naturales obligationes non eo solo aestimantur, si actio aliqua earum nomine competit: verum etiam cum soluta pecunia repeti non potest. Nam licet minus proprie debere dicuntur naturales debitores per abusionem intelligi possunt debitores: et qui ab his pecuniam recipiunt, debitum sibi recipisse. Первая часть цитаты (до non potest) встречается вторично в Дигестах и совершенно слово в слово (до мельчайших подробностей)[92]. Я объясняю ее так: «естественными обязательствами (naturales obligationes, т. е. возникшими из jus gentium) считаются не только те, которые имеют иск (как большая их часть, например купля, наем, заем), но и те, которые исключают обратное требование (ошибочно произведенного) платежа; так что и должники в обязательствах этого второго рода могут быть рассматриваемы и обозначаемы как debitores, а именно naturales debitores, если не в буквальном, то, по крайней мере, в переносном смысле». Объяснение это в существенных чертах было принято уже и другими; но ему противопоставляли другое, по которому вся цитата и каждая часть её в отдельности трактует будто бы о неисковых обязательствах[93]. Смысл этого места, по последнему толкованию, таков: «naturalis obligatio выражается не только в том, что рождает (случайно) иск, подобный иску против залогодателя или поручителя, если обязательство обеспечено залогом или поручительством, но и в том, что ошибочно совершенный платеж не может быть истребован обратно». Я не могу согласиться с этим толкованием потому, что выражение юриста (с si и cum) указывает только на различные случаи обязательств, а не на различную степень действительности обязательств одного и того же рода. Сверх того, следует заметить, что naturalis obligatio приобретает присущие ему свойства и название не от случайного присоединения к нему обеспечения залогом или поручительством или от совершения (по заблуждению) платежа: они принадлежат ему вообще и независимо от этих событий просто потому, что обязательство способно служить известным основанием для всех таких обеспечений.
