Давид Рене - Основные правовые системы современности
448. Различие современных правовых систем. Позитивные правовые системы мусульманских стран в их современном виде различны между собой, так как общественное развитие этих стран очень разнообразно, а традиции также далеко не одинаковы. Египет, Мали, Пакистан, Индонезия различны со многих точек зрения. Общую картину правовых систем мусульманских стран в связи с этим дать очень трудно. Однако некоторые общие черты следует установить, выделив при этом три группы стран.
Первую группу составляют страны с мусульманским населением, ставшие социалистическими республиками: Советские республики Средней Азии, а также Албания. В этих государствах, основанных на принципах марксизма-ленинизма, ислам не признается государством; здесь не стремятся сохранить мусульманское право, рассматриваемое как проявление обскурантизма. Право этих республик, следовательно,-- светское право, стремящееся установить общество нового типа, основанное на совершенно иных принципах, нежели принципы ислама. Мусульманское право здесь не применяется судами. Возможно, оно соблюдается тайно среди населения.
Вторую группу составляют, напротив, государства, наименее затронутые -современными идеями. Саудовская Аравия, ЙАР, Аден, эмираты Персидского залива-- вот наиболее типичные представители данной группы. Эти страны теоретически живут по нормам мусульманского права, а фактически -- по нормам обычного права, которое признает превосходство и совершенство мусульманского права, но часто с ним расходится.
Третью группу составляют государства, в которых мусульманское право, более или менее сведенное прецедентами к обычаю, сохранилось только для регулирования отдельных сторон общественной жизни, затрагивающих личный статус и религиозные учреждения, иногда земельный режим, в то время как имеется "современное" право, регулирующее новые сферы общественных отношений.
Эта группа в свою очередь подразделяется на две подгруппы в зависимости от того, было ли указанное современное право выработано по образцу общего права (Пакистан, Индия, Малайзия, Нигерия) или по образцу французского права (африканские государства с французским языком, ряд арабских государств) или права голландского (Индонезия).
Особый случай -- Судан. В этой стране еще в 1900 году Ордонанс о правосудии по гражданским делам предписал судам восполнять пробелы права, основываясь на "справедливости и сознании". Под прикрытием этой формулы были восприняты многие нормы английского права. Однако, стремясь сблизиться с другими странами французского влияния, Судан попытался изменить ситуацию, приняв в 1971--1972 годах кодексы, построенные на модели египетских. Однако эта реформа плохо реализовалась и проблема требует нового решения2.
Другой особый случай -- Турция. Страна неарабская, политически и экономически тесно связанная с Западной Европой. Турция занимает особое место среди стран с мусульманским населением. С точки зрения чисто юридической Турция, однако, меньше отличается от других мусульманских стран, чем это можно было предположить сорок лет назад. Кемалистская революция, реципировавшая, в частности, в 1926 году швейцарский Гражданский кодекс, не была таким полным разрывом с прошлым, как это иногда полагают. Она лишь выявила и, возможно, ускорила эволюцию, которая началась с 1839 года, когда священная хартия Гюльхане открыла эпоху, называемую Танзиматом. Наиболее удивительным было принятие Турцией в 1926 году личного статуса, семейного права и права наследования европейского образца, которое порывало с традиционными мусульманскими понятиями. Турки тогда осудили многобрачие, одностороннее расторжение брака мужем, неравный раздел наследства между сыновьями и дочерьми покойного. С тех пор все эти реформы были осуществлены или осуществляются во многих мусульманских странах, и здесь Турция была первой, но не единственной страной.
Многие страны с мусульманским населением выражают ныне стремление построить социализм. Вопрос лишь в том, какой социализм имеется в виду и в какой мере окажется совместимым создаваемое государство социалистического типа с принципами исламской цивилизации и права.
449. Вестернизация и мусульманское право. Всякий ли след традиционного мусульманского права исчез в мусульманских странах, которые, казалось бы, все более строят свое право на западный манер? И следует ли поэтому вычеркнуть теперь мусульманское право из числа крупных .правовых систем современного мира? Каков бы Ни был прогресс, достигнутый в мусульманских странах по перестройке права по западному образцу, мы должны остерегаться таких выводов. Наиболее опытные авторы также предостерегают нас от этого. "Последним словом в дискуссии о рецепции западных институтов,-- говорит Л. Миллио,-- будет, вероятно... их исламизация". Андерсон также считает, что мусульманские страны в своем сегодняшнем праве сумели объединить в соответствии с их традицией и мышлением различные элементы как традиционного происхождения, так и воспринятые из западных стран'.
В мусульманских странах можно создать новый современный сектор в праве, который воспримет западные концепции; можно в той или иной мере отбросить материальные нормы, соответствующие ортодоксальному исламу, и дойти даже до "светизации" права, отказавшись от основных понятий мусульманского права. Тем не менее мусульманское право в результате этого не войдет полностью в семью романских правовых систем; во всяком случае, для этого потребуется длительный период времени. Юристы мусульманских стран долго еще будут следовать традиционным методам рассуждения и мышления, которые и во всех иных сферах жизни, а не только в правовой являются методами, присущими обществу, в котором они живут. Надо реформировать все общество, а не только право, надо отказаться от всей исламистской цивилизации в целом, чтобы полностью ликвидировать юридическую традицию мусульманства. Такое желание есть в мусульманских государствах, ставших социалистическими республиками. В других мусульманских странах такого стремления нет; даже Турция, стремящаяся стать светским государством, не пытается революционизироваться настолько, чтобы отбросить все мусульманское. Вполне возможно в этих условиях, что модернизация права не приведет к полному присоединению этих стран к романской правовой системе или системе общего права. Скорее можно ожидать, что в указанных странах возникнет синтез категорий и понятий, заимствованных из западного права, и методов рассуждения и подхода, глубоко пронизанных традицией мусульманского права. Некоторые недавно опубликованные работы показывают, как, имея тексты, сходные с европейскими кодексами, юристы арабских стран тем не менее могли более или менее сознательно применять мусульманскую традицию, которая иначе, чем в Европе, понимает понятие ущерба или принцип свободы договора.
Кассационный суд Туниса, констатировавший, что мусульманское право сохраняет в стране значение лишь субсидиарного источника права, отказал тем не менее в праве на наследование мусульманке, вышедшей замуж за немусульманина, хотя такого рода ограничения не предусмотрены наследственным правом.
По всем этим причинам, изучение мусульманского права сохраняет и надолго сохранит свой интерес с точки зрения международной и для сравнительного права. Раздел второй ПРАВО ИНДИИ
450. Определение индусского права. Вторую систему традиционного права, которую признает и авторитет которой чтит очень широкое общество, составляет индусское право. Индусское право -- это не право Индии, так же как право мусульманское не то же самое, что право государств с мусульманским населением. Индусское право--это право общины, которое в Индии и других странах Юго-Восточной Азии исповедует Индуизм. Так же как ислам, индуизм обязывает своих последователей, помимо принятия на веру определенных догм, и к определенному пониманию мира. Это понимание предлагает особую общественную структуру и особый образ жизни; таким образом, религиозные предписания в огромной степени играют ту же роль, которая в других типах обществ принадлежит праву. Подавляющее большинство жителей Индии исповедуют эту доктрину, которая, таким образом, играет важную роль в отношениях, связанных с "личным статусом". Вместе с тем сегодня в Индии значительный круг общественных отношений регламентирован общенациональными нормами, основанными на английских понятиях,
Рассмотрим последовательно право индусской общины, а затем право Индии как национального государства. Глава I. ПРАВО ИНДУССКОЙ ОБЩИНЫ
451. Шастры. Цивилизация Индии отлична от христианской или исламской цивилизации'. Для мусульман и евреев основным является принцип Священного писания, согласно которому все люди равны перед богом, по образу и подобию которого они созданы. Индуизм не знает этой фундаментальной западной концепции. Для него "человек" -- простая абстракция: имеются лишь "люди", разделенные с момента рождения на социальные иерархические категории, каждая из которых имеет свою систему прав и обязанностей и даже мораль.
