Давид Рене - Основные правовые системы современности
Совсем иное положение в Азии, Африке и на Индостантском полуострове. В отличие от Америки европейское нашествие вторгалось здесь не в места малонаселенные или такие, где население было готово согласиться с европейским превосходством. В Азии, например, существовало очень многочисленное население, а также типы цивилизации, которые нельзя было считать менее развитыми, чем цивилизация Запада. Эти типы местной цивилизации в большей части Африки и Азии были в свою очередь связаны с религиозными верованиями, которые представляли серьезное препятствие для рецепции права и юридических понятий Запада.
Как же происходил там этот конфликт, каким образом пытались и в какой степени удалось синтезировать традиционные понятия и европейское право? Задача четвертой части книги и состоит в том, чтобы рассказать об этом, обратить внимание на проблемы, недостаточно изученные, но достойные изучения. Прошли те времена, когда можно было считать, что лишь западный образ мышления достоин внимания.
Следующие четыре раздела последовательно будут посвящены мусульманскому праву, праву Индии, правовым системам Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара.
Необходимо подчеркнуть, что право этих регионов не составляет единой семьи. Все они чужды друг другу. Поводом для объединения этих четырех правовых систем в четвертой части книги послужило лишь то, что все они основываются на концепциях, отличающихся от тех, которые доминируют в западных странах. Главное, что нам хотелось показать при описании этих систем,-- это то, что западный образ мышления не является ни господствующим, ни бесспорным в современном мире. Раздел первый МУСУЛЬМАНСКОЕ ПРАВО
421. Переплетение права и религии. Мусульманское право в отличие от ранее рассматривавшихся правовых систем не является самостоятельной отраслью науки. Оно лишь одна из сторон религии ислама. Эта религия содержит, во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; во-вторых, шар, то есть предписание верующим, что они должны делать и чего не должны. Шар, или шариат, означает в переводе "путь следования" и составляет то, что называют мусульманским правом. Это право указывает мусульманину, как он должен в соответствии с религией вести себя, не различая, однако, в принципе его обязательств по отношению к себе подобным (гражданские обязательства, подаяния бедным) и по отношению к богу (молитва, пост и т. д.). Таким образом, шариат основан на идее обязательств, возложенных на человека, а не на правах, которые он может иметь. Санкцией за невыполнение обязанностей, возлагаемых на верующего, является грех того, кто их нарушает; поэтому мусульманское право уделяет не особенно много внимания санкциям, устанавливаемым самими нормами. Той же причиной объясняется применение мусульманского права только в отношениях между мусульманами; религиозный принцип, на котором это право основывается, отпадает, когда одна из сторон не является мусульманином.
В исламе господствует концепция теократического общества, в котором государство имеет значение лишь как служитель установленной религии. Вместо того чтобы просто провозгласить моральные принципы или догмы, с которыми общество должно согласовывать свои правовые системы, мусульманские юристы и теологи разработали, исходя из божественных откровений, целую систему очень детализированного права, права идеального общества, которое установится в один прекрасный день во всем мире и будет полностью подчинено религии ислама. Тесно связанное с религией и с цивилизацией ислама, мусульманское право может быть по-настоящему понято только тем, кто имеет хотя бы минимальное общее представление об этой религии и об этой цивилизации. С другой стороны, ни один исламист не может игнорировать мусульманское право. Ислам по своей сущности, как и иудаизм,-- это религия закона. Мусульманское право, по выражению Бергштрассера,-- это "квинтэссенция настоящего мусульманского духа, наиболее ясное выражение мусульманской идеологии, главное звено ислама".
422. Структура права. Наука мусульманского права, или, точнее, доктринальное изложение мусульманских законов (фикх), имеет два раздела. Она изучает "корни" и объясняет, каким образом, исходя из каких источников возник комплекс правил, составляющих шариат, божественный закон. Кроме того, она изучает "содержание", то есть решения, которые содержат нормы материального мусульманского права. По всей структуре, по своим категориям и понятиям мусульманское право весьма оригинально, по сравнению с рассмотренными выше правовыми системами. Мы не будем, однако, подробно изучать эти структурные различия, а ограничимся тем, что изложим последовательно теорию источников мусульманского права. Затем мы увидим, как, несмотря на внешний ригоризм, мусульманское право способно применяться к условиям современного мира. После этого перейдем к краткому обзору правовых систем различных современных мусульманских государств. Глава I. НЕИЗМЕННАЯ ОСНОВА МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА
423. Различные источники права. Мусульманское право имеет четыре источника права. Это прежде всего Коран -- священная книга ислама, затем сунна, или традиции, связанные с посланцем бога, в-третьих, иджма или единое соглашение мусульманского общества, и, наконец, в-четвертых, кийас, или суждение по аналогии.
424. Коран и сунна. Основой мусульманского права, как и всей мусульманской цивилизации, является священная книга ислама -- Коран, состоящая из высказываний Аллаха последнему из его пророков и посланцев Магомету. Коран -- бесспорно, первый источник мусульманского права. Это столь бесспорно, что содержащиеся в нем положения юридического характера явно недостаточны, для того чтобы регламентировать все отношения, возникающие между мусульманами.
Сунна рассказывает о бытии и поведении пророка, примером которого должны руководствоваться верующие. Сунна -- это сборник адатов, то есть традиций, касающихся действий и высказываний Магомета, воспроизведенных целым рядом посредников. Два крупных доктора ислама -- Эль-Бокхари и Мослем -- в IX веке нашей эры проделали кропотливую работу, чтобы выявить действительные высказывания пророка. Работа, проведенная ими и рядом других авторов того же периода, создала солидную основу, хотя сегодня вызывает сомнение, все ли из собранных ими адатов действительно относятся к Магомету.
425. Иджма. Третий источник мусульманского права -- иджма, составленная по единодушному согласию докторов ислама. Ни Коран, ни сунна не могли дать ответ на все вопросы. Чтобы восполнить проблемы в тех случаях, когда нет ответа на какой-либо вопрос, а также объяснить некоторые видимые изъяны, появилась и получила развитие догма непогрешимости и единства мусульманского общества. "Мое общество,-- гласит один из адатов,-- никогда не примет ошибочного решения". По другому адату, "то, что мусульмане считают справедливым, справедливо в глазах Аллаха". Иджма, основанная на этих двух положениях, позволила признать авторитет решений, которые не вытекали непосредственно из Корана или сунны.
Для того чтобы норма права была допущена иджмой, необязательно, чтобы масса верующих признала ее или чтобы эта норма соответствовала единому чувству всех членов общества. Иджма не имеет ничего общего с "обычаем" европейского права. Требуемое единство -- это единство компетентных лиц, роль которых и состоит в установлении права,-- юрисконсультов ислама. "Ученые -- наследники пророков"; единогласное мнение докторов права, знатоков ислама, объединяющих традицию, обычай и практику, чтобы установить таким путем норму, принцип или институт права, получает значение и силу юридической истины.
426. Мусульманские толки (риты). Принцип единства, необходимый для того, чтобы решение, принятое факихом, было признано нормой мусульманского права, знает и исключения. "Различие мнений, царящее в моем обществе,-говорит адат,-- это проявление милости божьей". Правило о единстве уживается в исламе с некоторыми разногласиями, по правде говоря второстепенными по сравнению со всем тем, что общепризнано. Внутри мусульманского сообщества признается наличие разных путей (madhab), обычно называемых толками, каждый из которых представляет определенную школу, по-своему толкующую мусульманское право.
Эти толки сложились во втором веке хиджры. Одни их считают ортодоксальными, другие -- еретическими, точно так же как и в христианской религии некоторые правила, которые Рим считает католическими, иные считают еретическими.
Существует четыре ортодоксальных толка, или "суннит": ханефитский толк признан наибольшим числом верующих; он распространен в Турции, СССР, Иордании, Сирии, Афганистане, Пакистане, Индии и Бангладеш. Малекитский толк действует среди мусульманского населения Северной и Западной Африки. Щафеитский толк господствует у курдов, в Малайзии, Индонезии и на восточном побережье Африки, он распространен также и в Пакистане. Ханбалитский толк преобладает в Аравии.
