Давид Рене - Основные правовые системы современности
Хотя судебные решения в странах романо-германской семьи сходны в том, что должны быть мотивированы, стиль, в котором они составляются, отличается от страны к стране. В некоторых странах привилась французская техника, происходящая, по-видимому, от стиля заключений стряпчих; судебное решение, сжатое в одной фразе, считается здесь тем более совершенным, чем оно короче и выдержаннее в том самом концентрированном стиле, который понимают и которым восхищаются лишь опытные юристы. Этой практике, помимо Франции, следуют в Европе Бельгия, Люксембург, Голландия, Испания, Португалия и северные страны, исключая недавно отказавшуюся от нее Швецию.
В других странах, напротив, судебное решение выносится в развернутом виде по определенной (различной в разных странах) жесткой схеме. Таково положение в ФРГ, Греции, Италии, Швейцарии и с недавнего времени -- в Швеции. Судебные решения в этих странах часто содержат ссылки на предыдущие решения или на доктринальные произведения; такие ссылки, как правило, не встречаются в судебных решениях первой группы стран.
106. Решение судей, оставшихся в меньшинстве. Обратимся теперь к вопросу о допустимости или, наоборот, недопустимости решения судей, оставшихся в меньшинстве'. Этот институт встречает враждебное отношение во Франции, но отсюда не следует, что он характерен лишь для стран общего права. Многие страны романо-германской правовой семьи допускают его, в частности страны Латинской Америки. В Европе возможность особого мнения обеспечивается письменным характером процесса. Нередко оно используется просто как средство для очистки совести судей;
в этом случае голосование лица, оставшегося в меньшинстве, будет отражено в протоколе, но не получит огласки (ФРГ, Испания). Сама идея о том, что не должно быть известно, как голосовал судья, господствует не всюду даже в том случае, если публикуется лишь коллегиальное постановление. Процедура устного обсуждения, установленная в швейцарском Федеральном суде, позволяет узнать, каково мнение каждого из судей. Аналогичная практика недавно установилась даже во Франции в Кассационном суде.
В ФРГ закон 1970 года предоставил судьям Федерального конституционного суда право предать гласности их особое мнение, расходящееся с мнением большинства, принявшего решение.
107. Единообразие судебной практики. Используются различные методы для обеспечения стабильности права путем придания известного единообразия судебной практике. Забота об этом, встречающаяся во многих странах, делает очевидной подлинную роль судебной практики, даже если доктрина воздерживается от признания ее в качестве источника права.
Судебную организацию, как правило, венчает Верховный суд. И если в теории его задачей является обеспечение точного применения закона, то на деле он зачастую обеспечивает единство судебной практики. Существование Верховного суда может практически оказаться скорее угрозой верховенству закона, чем его гарантией. Законодатель почти никогда не боится конкуренции местных судов, практику которых трудно обобщить. Напротив, Верховный суд, наделенный большим авторитетом и призванный рассматривать вопросы под более широким углом зрения (в частности, во Франции, где он рассматривает лишь вопросы права), неизбежно подвергнется искушению стать властью, дополняющей законодателя, если не его соперником.
В Англии концентрация судебной власти явилась условием и причиной развития права судебной практики, каковым является "общее право". Такой же эффект в отношении административного права имела во Франции концентрация административной юстиции в Государственном совете. Стабильность судебных решений, несомненно, увеличивает авторитет судебной практики, хотя и не гарантирует "правильного применения" закона.
Наличие Верховного суда само по себе часто недостаточно для единообразия судебной практики. Поэтому принимаются дополнительные меры, направленные, в частности, на то, чтобы обеспечить единство действий разных палат этого суда. Так, во Франции с 1967 года практикуются "смешанные" заседания палат, а на более высоком уровне пленарное заседание Кассационного суда решает разногласия между его палатами и нижестоящими судебными инстанциями. В ФРГ также предусмотрены специальные органы (Большой сенат и Объединенный большой сенат) на те случаи, когда одна из палат Федерального верховного суда отходит от практики другой палаты. Федеральный административный суд проводит пленарное заседание в тех случаях, когда одна из его палат отказывается следовать установкам ранее принятого и опубликованного решения этого суда. Отметим также, что в ФРГ требуемое по закону судебное разрешение на обжалование обязательно предоставляется в случае, если критикуемое решение не следует практике Верховного суда.
108. Обязательные прецеденты. В порядке исключения из общего принципа, в особых случаях может быть установлена обязанность судьи следовать определенному прецеденту или линии, установленной прецедентами.
В ФРГ такой авторитет придан решениям Федерального конституционного суда. Также обстоит дело в Аргентине и Колумбии в отношении решений верховных судов по конституционным вопросам. В Швейцарии кантональные суды связаны решением Федерального суда, признавшего неконституционным кантональный закон. В Португалии авторитетом прецедента обладают решения Пленума Верховного суда, опубликованные в официальном органе "Диариу да Република".
Правотворческая роль судебной практики официально признана в Испании, где существует понятие "doctrina legal". В этой стране обжалование судебных решений в Верховный суд допускается, согласно закону, в случае, если в них нарушена"doctrina legal"; имеется в виду судебная практика, основанная на ряде решений Верховного суда.
Понятие, аналогичное испанскому "doctrina legal", существует в Мексике по вопросам, затрагивающим публичные свободы (атраго). В Швейцарии подобное правило не утвердилось, но в этой стране, после того, как федеральный суд занял определенную позицию, повороты судебной практики происходят крайне редко. В ФРГ считается, что, если какое-то правило подтверждено постоянной судебной практикой, оно рассматривается как норма обычая и должно применяться судами в таковом качестве.
109. Административная практика. Наряду с судебной следует отметить и административную практику. Небольшое отличие между ними обнаруживается лишь тогда, когда речь идет о решениях, вынесенных административными органами, которые не являются "юрисдикциями" в техническом значении этого слова.
Разбор и обжалование споров в административном порядке практически в зависимости от страны или даже в одной стране в зависимости от характера дела доверены или обычным судам, или специальным (административным) судам, или несудебным органам. Практика этих специальных судов или несудебных органов может быть очень близкой к практике обычных судов, но она может и значительно расходиться с ней. Подобное положение связано с тем фактом, что административное право, хотя оно более или менее и развито в различных странах, появилось недавно и нигде еще до сих пор не достигнутой степени зрелости и стабильности, которая позволила бы его кодифицировать.
Говоря об административной практике, мы имеем в виду также циркуляры и инструкции, направляемые различными администрациями своим агентам. Сами по себе эти документы имеют лишь доктринальное значение. Исходя от органов администрации, они тем не менее не носят нормативного характера и соответственно не рассматриваются сторонниками законодательного позитивизма в качестве источников права. Напротив, сторонники социологической школы считают, что здесь речь идет по преимуществу об источниках права, так как совершенно очевидно, что в огромном большинстве случаев чиновники следуют полученным ими инструкциям и лишь из них они зачастую узнают право.
Не менее очевидно также и то, что в подавляющем большинстве случаев граждане соглашаются с таким применением права, которое предусмотрено в административных циркулярах. И лишь тем фактом, что интересы юристов в странах романо-германской правовой семьи традиционно концентрируются на проблемах гражданского права, можно объяснить малое внимание, уделяемое этим циркулярам и инструкциям, практическая значимость которых стала сегодня, в век вмешательства государства, первостепенной в целом ряде областей. Глава IV. ДОКТРИНА
110. Первостепенная значимость доктрины. В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье: именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII--XIX веков основные принципы права. И лишь относительно недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона.
Поскольку это изменение произошло сравнительно недавно, а также если учесть, что закон на практике не то, что закон в теории, то с учетом этих двух факторов можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся упрощенческим формулам, согласно которым она не является источником права. Эти формулы имеют смысл, лишь если допустить, как это делало господствовавшее во Франции в XIX веке мнение, что все право выражается в правовых нормах, исходящих от публичной власти. Однако подобное мнение противоречит всей романо-германской правовой традиции и представляется неприемлемым. Ведь сегодня все более и более стремятся признать независимый характер процесса толкования, которое перестало отыскивать исключительно грамматический и логический смысл терминов закона или намерения законодателя.
