Давид Рене - Основные правовые системы современности
Однако не станем придавать чрезмерное значение факторам, принадлежащим прошлому. Немецкое право сегодня -- это уже не "профессорское право" , как его называл Кошакер, противопоставляя его "праву юристов". Более того, представляется, что право ФРГ сегодня не только догнало, но и перегнало французское право по той роли, которую играет в его развитии -- во всяком случае, в ряде отраслей -- судебная практика.
Италия, где господствует ярко выраженная догматическая тенденция, несомненно, в настоящее время еще дальше от практикуемых во Франции гибких методов толкования. Разрыв между преподаванием права и судебной практикой, постоянно существующий в этой стране, затрудняет понимание иностранцами того, как судьи и практики Италии толкуют свои законы. Даже знакомство с судебными решениями обманчиво, предостерегает нас один итальянский профессор, так как эти решения, как правило, публикуются в выдержках и очень часто именно в опущенной части содержится обоснование принятого решения.
Аналогичные замечания можно сделать в отношении испанского и португальского права, а также права стран Латинской Америки. Здесь также сильны традиционные установки и свою главную задачу судьи видят в справедливости решения, хотя у многих теоретиков этих стран в почете те течения политической философии, включая марксизм, которые подчеркивают роль закона. Переход судебной практики в Аргентине от экзегетического к прогрессивным способам толкования закона сделал ненужным коренной пересмотр Гражданского кодекса этой страны2. Советские авторы с возмущением клеймят буржуазное лицемерие , которое они видят в независимости, проявляемой судьями буржуазных стран по отношению к закону. Можно усомниться в их истолковании этого факта, но не в самом факте. Судьи в странах романо-германской правовой семьи действительно обладают известной независимостью по отношению к закону, потому что в этих странах право и закон не отождествляются. Само существование судебной власти и вследствие этого сам принцип разделения властей, со всеми его преимуществами, связаны с этой независимостью. Она ведет к тому, что право по традиции ставится выше политики. Хорошо это или плохо? Ответ на данный вопрос зависит от выбора между двумя концепциями социального порядка, противостоящими друг другу в современном мире.
96. Заключение. Различные страны романо-германской, правовой семьи объединены в настоящее время единой концепцией, согласно которой первостепенная роль должна быть признана за законом. Тем не менее здесь можно 'отметить и известные различия, существующие между этими странами. Мы показали некоторые из них, касающиеся конституционного контроля, кодификации, различной роли закона и регламента, толкования закона. Эти различия, несомненно, имеют определенную значимость.
Однако более важным, чем они, представляется сходство между различными правовыми системами. Оно касается прежде всего значительной роли, отведенной закону. Закон как будто охватывает во всех странах романо-германской правовой семьи все аспекты правопорядка. Юристы и сам закон теоретически признают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но практически эти пробелы незначительны. Однако то, что в действительности скрывается за подобной позицией, вполне способно удивить всех, поверивших доктринальным формулам. Закон образует как бы скелет правопорядка; жизнь этому скелету придают в значительной степени иные факторы. Закон не следует рассматривать узко и текстуально, зачастую независимо от расширительных методов его толкования, в которых проявляется творческая роль судебной практики и доктрины. Кодексы предстают лишь как отправная точка, а не завершение пути. Этим они четко отличаются от компиляций (консолидации, кодексов американского типа), которые встречаются в странах общего права, а также от отредактированных обычаев или кодексов периода до Французской революции. Современные кодексы являются на деле наследниками римского права и трудов юристов-романистов, а не дореволюционных французских обычаев или кодексов. Мы убедимся в этом, проанализировав роль, которую играют в романо-германской семье иные, чем закон, источники права. Глава II. ОБЫЧАИ
97. Теория обычая. Существует концепция социологического плана, которая преобладающую роль среди источников права отводит обычаю, считает, что именно обычай является основой права, определяет способы его применения и развития законодателем, судьями, доктриной. В противоположность указанной концепции позитивистская школа сводит роль обычая на нет; в ее представлении он играет лишь самую малую роль в праве, всесторонне кодифицированном и отождествляемом с волей законодателя. Для этой позиции характерно отсутствие чувства реализма, тогда как социологическая школа, напротив, преувеличивает роль обычая.
По нашему мнению, обычай не является тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент далеко не имеет первостепенного значения по отношению к законодательству. Но его роль вместе с тем отнюдь не так незначительна, как полагает юридический позитивизм.
Французские и немецкие юристы в теории по-разному относятся к обычаю. Французские юристы пытаются видеть в нем несколько устаревший источник права, роль которого упала, после того как мы вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона. Они готовы подписаться под содержащейся в законодательстве Австрии и Италии формуле, согласно которой обычай применяется лишь тогда, когда закон прямо отсылает к нему. В ФРГ, Швейцарии, Греции закон и обычай рассматриваются как два источника права одного плана. Подобная позиция, по-видимому, определяется традициями исторической школы, которая еще в XIX веке учила видеть в праве продукт народного духа. Различия, существующие в теории, не имеют, однако, никаких фактических последствий. На деле повсеместно судьи ведут себя так, как если бы закон являлся исключительным или почти исключительным источником права. При этом, однако, обычаю придается куда большее значение, чем это можно представить себе на первый взгляд.
98. Практическая роль обычая. Закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Нельзя, например, не прибегая к обычаю, сказать, когда поведение определенного лица ошибочно, является ли данный знак подписью, может ли правонарушитель ссылаться на смягчающие обстоятельства, является ли определенное имущество семейным сувениром, имелись ли моральные основания для получения письменного подтверждения обязательства. Все попытки устранить в упомянутых случаях роль обычая приведут к излишнему концептуализму или же к казуистике, противоречащим духу романо-германско-го права. Поэтому напрасны стремления умалить ту значительную роль, которую выполняет обычай secundom legem (в дополнение к закону).
Напротив, область применения обычая praeter legem (кроме закона) очень ограничена прогрессом кодификации и признанным первенством закона в демократических режимах современного политического общества. Современные юристы романо-германской правовой семьи любой ценой стремятся опереться в своих рассуждениях на законодательство. В этой связи обычай praeter legem обречен на весьма второстепенную роль.
Роль обычая adversus legem (против закона) также, во всяком случае внешне, очень ограниченна, даже если он в принципе и не отрицается доктриной. Совершенно ясно, что суды не любят выступать против законодательной власти.
По правде говоря, изучение обычая никогда не было проведено должным образом, поскольку наука в прошлом придавала первостепенное значение римскому праву, а ныне -- национальным кодексам. Обычай играл весьма важную роль в эволюции романо-германской системы, но представляется, что эта роль нуждается в определенной легитимации, подобно той, которую в средние века нашли в некоторых положениях Дигест особенно в высказываниях Юлиана (Д 1.111.32). До сих пор мы еще не освободились от римско-канонической концепции обычая и пытаемся вместить все обычаи в рамки закона, даже если для этого приходится изображать как соответствующие закону обычаи, которые в действительности восполняют пробелы или даже противоречат закону.
Таким образом, за редкими исключениями, обычай потерял в наших глазах характер самостоятельного источника права. Случается, что о нем вообще вспоминают лишь тогда, когда говорят о толковании закона.
Более точным представление о роли обычая станет тогда, когда возродят традицию и перестанут отождествлять право и закон. Если понимать закон лишь как одно из средств (главное в наши дни) для выражения права, то ничто не мешает признанию наряду с законодательными актами полезности других источников. И среди этих последних важное место займет обычай: естественно и даже необходимо учитывать обычное поведение людей, чтобы установить то, что объективно считается в обществе справедливым.
