Коллектив авторов - Координация экономической деятельности в российском правовом пространстве
Однако задумаемся: в чем состоит аффилированность? Если лицо занимает должность в органе управления, оно, безусловно, не просто может влиять на принятие решений (на деятельность), а на него влияет. Проблема совершенно в другом: такое лицо должно действовать в интересах организации, иного не дано (исключая директивное голосование), следовательно, любой модус, отклонение от этого правила имеет последствия. Если это отклонение вызвано воздействием другого интереса, в том числе самого лица, то очевидно, что перед нами типичная ситуация конфликта интересов, которую закон решает понятным образом.
2. «Аффилированными лицами юридического лица являются:… лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо» (аналогичное правило изложено для физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность («аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются: лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо»).
Данный признак аффилированности означает, что все участники группы лиц, которая определяется в соответствии с законодательством о защите конкуренции, в которую входит юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, являются его аффилированными лицами. В самом по себе этом условии ничего плохого нет, однако и большого смысла также нет, при этом на практике при совершении определенных сделок, учитывая широту определения критериев принадлежности к группе лиц, соответствующее правило ведет к необходимости одобрения сделок органами управления юридических лиц, в которых нет никакого фактического конфликта интересов.
3. «Аффилированными лицами юридического лица являются:… лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица».
Данный признак аффилированности сложно объяснить. Дело в том, что граница аффилированности начинается с более чем 20 %, что, видимо, в свое время было сделано, учитывая закрепленное понятие зависимого общества. Однако в реальности, владея чуть более 20 процентов голосов можно как полностью контролировать корпорацию, так и вообще ее не контролировать. Говоря иначе, владение этой долей само по себе в отрыве от других обстоятельств ничего не означает. Если участников 2 и у второго 25 и более процентов, то остальная доля в любом случае миноритарная и никакого влияния владелец такой доли не оказывает. Если же, напротив, все участники имеют в совокупности 89 % голосов, при этом каждый из них мизерную долю и нет никакой коалиции таких участников, то владелец оставшихся 21 % – очевидно контролирующий участник. В любом случае, данный признак аффилированности сформулирован неудачно.
4. «Аффилированными лицами юридического лица являются:… юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица» (аналогичное правило изложено для физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность («аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются:…юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица»).
Относительно этого признака можно высказать те же соображения, что и в отношении предыдущего.
5. «Аффилированными лицами юридического лица являются:…если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены Советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы».
Данный признак аффилированности в настоящее время неактуален в связи с признанием утратившим силу Федерального закона от 30 ноября 1995 г. № 190-ФЗ «О финансово-промышленных группах» (в связи с принятием Федерального закона от 22 июня 2007 г. № 115-ФЗ «О признании утратившим силу Федерального закона “О финансово-промышленных группах”»).
Помимо проблем с определением аффилированности в настоящее время есть и еще одна большая проблема: организация считает другое лицо аффилированным с ней, а это другое лицо или третьи лица не считают.
Проблема возникает из-за того, что законодательство не вполне ясно определяет, за кем остается «последнее слово» в части признания одного лица аффилированным с другим. Между тем, такие споры могут иметь более чем серьезные последствия. К примеру, одним из оснований для освобождения лица от обязанности делать обязательное предложение о приобретении акций открытого общества, а также иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции открытого общества в соответствии со ст. 84.2 Федерального закона «Об акционерных обществах» является то, что имела место «передача акций лицом его аффилированным лицам или передача акций лицу его аффилированными лицами». Цена вопроса (обязательного предложения), как показали последние годы (особенно кризисные), не просто большая, иногда она означает саму возможность дальнейшего существования организации, про имущественные приобретения/потери миноритарных участников и говорить не стоит: они очень значительны.
По существу в настоящее время принятие решения о том, является ли то или иное лицо аффилированным с организацией, принимает сама организация на основании собственного решения, а также поступившей к ней информации от лиц, которые выполняют установленную некоторыми законами обязанность уведомлять организации о своей аффилированности с ними. Приведем только три примера.
1. Статья 93 Федерального закона «Об акционерных обществах» указывает, что «лицо признается аффилированнымв соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации». Как видно, не ясен субъект такого «признания», однако далее мы видим правило, состоящее в том, что «общество обязано вести учет его аффилированных лиц и представлять отчетность о них в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации». Итак, акционерное общество обязано само определять, кто с ним аффилирован, нет никаких указаний на то, что какой-либо государственный орган вправе оспаривать включение того или иного лица в аффилированные лица организации (не может оспорить это и само включенное в список лицо).
2. Ст. 6 ЗоЗК и Порядок предоставления бирже списка аффилированных лиц хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, аккредитованным и (или) участвующим в торгах (в том числе путем подачи заявок на участие в торгах брокеру, брокерам), утвержденный приказом ФАС России от 26 июня 2012 г. № 409. В соответствии со статьей 6 ЗоЗК на хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, аккредитованный и (или) участвующий в торгах (в том числе путем подачи заявок на участие в торгах брокеру, брокерам), возложена обязанность «предоставлять бирже список аффилированных лиц в порядке установленном федеральным антимонопольным органом». Согласно указанному порядку (утв. названным выше приказом ФАС России от 26 июня 2012 г. № 409):
– указанный хозяйствующий субъект ежеквартально и в связи с изменениями и (или) дополнениями направляет бирже информацию о своих аффилированных лицах в виде списка аффилированных лиц, составленного по рекомендуемому образцу согласно приложению к указанному документу;
– хозяйствующий субъект вносит в список аффилированных лиц информацию об изменении и (или) дополнении списка аффилированных лиц, которая известна либо должна быть известна хозяйствующему субъекту в соответствии с законодательством Российской Федерации.
3. пункт 8.5 Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденного приказом ФСФР России от 4 октября 2011 г. № 11–46/пз-н указывает, что «список аффилированных лиц акционерного общества должен содержать сведения, которые известны или должны быть известны этому акционерному обществу».
Как видно, во всех перечисленных случаях нормативный акт предоставляет самому решать, аффилировано ли с ним то или иное лицо, или нет.
Такое решение, как показывает практика[196], вполне нормальное при цивилизованных условиях ведения бизнеса, в современных российских условиях имеет очевидный дефект.
