Андрей Косарев - Всеобщая история государства и права
По представлениям римских юристов, закон «есть общее (для всех) предписание». «Ни законы, ни сенатусконсульты не могут быть написаны таким образом, чтобы обнимать все случаи, которые когда-либо произойдут, но достаточно, чтобы они распространялись на то, что большей частью случается». «И потому то, что впервые устанавливается, следует определять путем толкования…». «Поступает против закона тот, кто, сохраняя слова, обходит его смысл». Законом и правом римские юристы именовали не только писаные нормы (эдикты магистратов, сенатусконсульты и т. д.), но и такие правила, которые нигде не были записаны: «Наше право является или писаным, или неписаным, как у греков: из законов одни написаны, другие не написаны».
В римском праве выделялись частное и публичное право. «Публичное право – которое (относится) к положению римского государства, частное – которое (относится) к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении». Частный интерес защищается по частной инициативе; публичный – органами государства. Для частного права характерны уполномочивающие, диспозитивные нормы, дающие простор самим заинтересованным лицам регулировать свои отношения. Для публичного права типичны императивные нормы, содержащие категоричные, безусловно обязательные предписания поведения, которые не могут быть изменены усмотрением отдельных лиц. «Частные соглашения не могут менять предписания публичного права».
К своеобразным чертам римского права относятся его исковой характер», конкретность норм, практическая направленность развития. Это во многом связано с тем, как создавалось римское классическое право, – деятельностью преторов и юристов.
Право, квиритское право считалось священным. Никому из смертных не дано было создавать право, тем более его изменять. Однако претор имел реальную возможность своей властью защищать те или иные интересы, если считал это справедливым и разумным. В случаях обращения к нему за защитой он давал формулу иска (actio) – юридическую квалификацию спора, содержащую общее указание, как должны решаться дела подобного рода, и направлял дело назначаемому судье.
Поэтому не абстрактное право, выраженное в законе, а возможность получения иска приобрела значение для реальной защиты интересов и притязаний. В Риме, как позже и в средневековой Англии, складывается положение, когда не из права выводили иск, а наоборот, из иска делали заключение о существовании права. Исковой характер права во многом определил и конкретность норм, и практическую направленность римского права. К общим решениям римские классические юристы относились настороженно. Они избегали делать широкие обобщающие выводы и любили говорить, что «всякое определение в праве чревато опасностью, ибо мало случаев, когда оно не может быть опрокинуто». Не забывая о древних обычаях и традициях, отдавая должное общим принципам, они стояли на почве реальных требований времени.
Заметные черты римского права – консерватизм и мобильность. Влияние религии на право придавало ему черты консерватизма, ограничивало возможности совершенствования. Однако консерватизм, замкнутость, а также ригоризм (категоричность предписаний, с требованием безусловного соблюдения прежде всего формы) соседствовали и перемежались в квиритском праве с гибкостью и пластичностью (возможностью вкладывать в правовую норму новое содержание).
В деятельности претора римское право живо откликалось на изменяющиеся условия жизни. Так, в римском праве устойчивость, даже консерватизм сочетались с зачатками прогрессивности и мобильности.
В результате правотворческой деятельности претора возникает дуализм права, параллельное существование систем квиритского и преторского права. Однако при всем уважении к квиритскому, цивильному праву оно постепенно вытеснялось из жизни. Осуществлялось это во многом посредством фикций. Например, норма квиритского права, по которой взрослый сын находился под властью отца, считалась неизменяемой. Но претор признавал, что при троекратной фиктивной продаже сына в рабство он освобождается от власти отца, фикция таким образом использовалась для создания новой нормы.
6.4. Источники и памятники права
Под источниками права в формально-юридическом смысле понимаются способы правообразования, то, как, по каким каналам образуется право, его отдельные нормы. Это – обычаи, деятельность жрецов, позже юристов, магистратов, а также законы народных собраний, постановления сената, императорские конституции. Среди памятников римского права выделяются Законы XII таблиц и Свод законов императора Юстиниана.
а) В ранний период существования римского права преимущественное значение в качестве его источников имели нормы обычаев. Они содержали в себе неписаные правила поведения, основанные на жизненной практике. Постепенно обычаи начинают поддерживаться формирующимися государственными органами, обеспечиваются государственными санкциями и становятся обычным правом.
Позже обычаями стали называть и «деловые обыкновения», складывавшиеся в повседневной практике. Они не были записаны, но, обладая авторитетом обычая, признавались в качестве «неписаного права». «Какая разница, – писал римский юрист, – выражает ли народ свою волю голосованием или путем дел и действий».
Обычаи имели недостатки – они ограниченно регулировали общественные отношения, медленно реагировали на изменяющиеся условия жизни, были подчас неопределенны и потому стали вытесняться другими источниками права. В императорский период демократический характер обычаев входит в противоречие с централизаторскими устремлениями власти. Акцент стали делать на том, что авторитет обычая «не следует доводить до такого значения, чтобы он одолевал разум или закон».
Ярким и характерным правовым памятником древнейшего периода истории Рима были Законы XII таблиц. Отражая начальные этапы развития права, они имели принципиальную «общность и немало сходных черт с ранними правовыми памятниками других народов – Законником Хаммурапи; Салической, Русской правдами и т. д.
Законы XII таблиц, как полагают, представляли собой запись обычаев, обычного права и составляли основную часть квиритского, цивильного права. Отражая сравнительно низкий уровень развития хозяйства, Законы XII таблиц, например, весьма скупо говорили об обязательствах из договоров. В них еще ограниченно понималась роль государства в преследовании преступника, в ряде случаев допускался самосуд. В то же время ими устанавливались весьма суровые санкции (в частности, для неоплатного должника, лжесвидетеля). Законы XII таблиц в течение ряда веков пользовались большим авторитетом. Цицерон свидетельствовал, что в его время (I в. до н. э.) мальчики заучивали XII таблиц наизусть, как «необходимую песнь».
К источникам права раннего Рима относится и деятельность жрецов. Они занимали исключительное положение в толковании, применении права, а подчас формулировали и новые нормы. Наиболее важное значение в правотворческой деятельности имела коллегия понтификов. Их считают первыми юристами Рима. В целях сохранения своего особого положения жрецы, будучи выходцами из патрициата, хранили в тайне сведения юридического характера. Но уже к концу IV в. до н. э. жрецы постепенно теряют свое монопольное положение в области права. Знание права становится более или менее доступным и рядовым гражданам. Укрепляются позиции светской юриспруденции.
б) Характеризуя источники римского классического права, нужно особо сказать о том влиянии, которое оказали на него учение о естественном праве (jus naturale) и такие принципы, как справедливость (aequitas) и гуманизм (humanitas). Развивались они на римской почве, но под греческим влиянием.
Естественное право понималось юристами как то, что соответствует естественному разуму, началам нравственности и справедливости, устанавливающим общие черты в жизненном порядке всех народов. В соответствии с естественным правом все люди равны и рождаются свободными. Непосредственно из принципа справедливости следовало равенство римских граждан перед законом. Принцип гуманности означал уважительное отношение к личности.
В республиканский период истории Рима главенствующими источниками права становятся постановления народных собраний (законы), постановления сената (сенатусконсульты), а также эдикты магистратов и деятельность юристов.
Выдающаяся роль в развитии римского частного (гражданского) права принадлежит претору. Он предварительно рассматривал имущественные споры и, решая вопрос о том, следует ли данному виду общественных отношений давать правовую защиту или отказать в ней, составлял формулу иска (общее правило). Эта деятельность претора легла в основу формулируемых им при вступлении в должность публичных объявлений (эдиктов). Наиболее удачные их положения, доказавшие свою жизненность, переходили из одного эдикта в другой, приобретали устойчивый характер и становились правом. Таким образом, претор, руководствуясь соображениями «целесообразности» и «доброй совести», вносил исправления, изменения, дополнения в существующие законы. На основе его деятельности создавались системы так называемого преторского права и «права народов».
