Дмитрий Липинский - Общая теория юридической ответственности
Принципы поведения, сформированные и закрепленные в табу, осознавались первобытным человеком как непреложные правила, нарушение которых влечет за собой тягчайшие последствия.[159] Большинство социальных норм доклассового строя рассматриваются одновременно как обычаи, как нормы морали, нравственности и как веления первобытной религии. Разделение на чисто нравственные или религиозные нормы и на обычные нормы здесь невозможно.
Думается, что с возникновением классов и государства часть обычаев была трансформирована в право. Обычное право, так же, как и государство, в своем развитии постепенно обнаруживало классовый характер – оно выражает волю господствующего класса. Возникшее в классовом обществе обычное право стало глубоко отличным от обычаев первобытного строя. Вместе с тем в обычном праве долгое время сохранялись пережитки первобытно-общинного строя. Так, например, государство придавало силу закона многим обычаям, существовавшим в родовом обществе, – обычаю кровной мести, талиону и т. д.
В нашу задачу не входит исследование процесса становления обычного права в странах Западной Европы. Отметим лишь спорные положения, которые встречаются в некоторых работах историков, посвященных образованию раннефеодального государства в Западной Европе.
Рассматривая те черты государства, которые отличают его от родовой организации, А. Р. Корсунский писал: «Публичная власть представляет собой выделившийся из общества аппарат управления и принуждения… Публичная власть проявляется в законодательной деятельности, т. е. в установлении юридических норм, которые становятся на место норм обычного права, в исполнении существующих законов, в управлении, охране государственной безопасности, а также в судебной деятельности».[160] Значит, по мнению А. Р. Корсунского, нормы обычного права – не юридические.
Н. Ф. Колесницкий, анализируя право франкского государства, отмечал, что основными законами этого государства были Правды, записанные в разное время по повелению королей, – Салическая, Рипуарская, Алеманнская, Баварская, Саксонская и др. При этом, пишет автор, «в обычное право варваров были внесены существенные дополнения, отвечающие интересам королевской власти и поднимающие ее авторитет в глазах населения (смертная казнь за измену королю в Рипуарской Правде и т. п.). Этим королевская власть как бы унифицировала варварское обычное пра во».[161] Мы считаем, что не в обычное право варваров, как полагает Н. Ф. Колесницкий, а в их обычаи были внесены существенные дополнения, отвечающие интересам королевской власти. Здесь мы наблюдаем трансформацию обычая в правовой обычай. Королевская власть не «унифицировала варварское обычное право», она санкционировала старые родовые обычаи салических, алеманнских и других франков. Кроме того, вряд ли установление смертной казни за измену королю в Рипуарской Правде «поднимало» авторитет королевской власти в глазах населения. Включая смертную казнь в систему наказаний, Рипуарская Правда устанавливала репрессии за государственные преступления, неизвестные первобытному строю.
В оценке рассмотренных выше варварских правд мы солидарны с А. И. Неусыхиным. Он пишет, что варварские правды созданы были тогда, когда уже появилось государство. Записаны все они были по распоряжению королевской власти. Здесь обычай, считает А. И. Неусыхин, фиксируется и узаконивается органами государственной власти, которая, с одной стороны, видоизменяет обычай и вносит ряд установлений, отражающих интересы господствующего класса, но, с другой стороны, она не в силах этот обычай сразу уничтожить, так как он все еще продолжает отвечать интересам свободных общинников. Получается известный компромисс, порожденный тем, что государственная власть вынуждена на первых порах частично признавать старый обычай.[162]
Варварские правды западно-европейских народов и племен раннего Средневековья исследовал и другой известный советский историк – А. Я. Гуревич. «Поскольку обычное право, отражаемое в ранних германских записях, в основном сложилось и функционировало в варварском обществе, естественно, что его нормы были обязательны для всех его членов… Другая очень важная черта обычного права, – полагает автор, – это то, что они, не будучи памятниками сложившегося классового общества закрепляют нормы, общие для всех соплеменников».[163] В этой же работе А. Я. Гуревича содержится правильная мысль о том, что «разные формы права имеют в основе своей различные формы правосознания и могут быть правильно поняты лишь при рассмотрении их в контексте той социальной системы, в которой они имели силу».[164] Такой социальной системой, на наш взгляд, являлось феодальное общество.
Сведения о быте, нравах и обычаях восточных славян до образования у них государства и права содержатся в древнерусской летописи и сочинениях иностранных авторов.[165]
Автор Начальной летописи сообщает почерпнутые им, видимо, из старинных преданий, сведения о языческих свадебных и погребальных обрядах, существовавших у древнерусских племен, когда они «живяху каждо съ своимъ родомъ и на своих местах, владеющие каждо родомъ своимъ».[166] Летописец отмечает, что эти племена «имяху об обычаи свои, и закон отец своих, и преданья, каждо свой нрав. Поляне бо своих отец обычай имут кроток и тих…а древляне живяху зверинъским образом… убиваху друг друга… Радимичи и вятичи и север один обычай имяху: живяху в лесе… си же творяху обычаи кривчи и прочии погании, не ведуще закона Божия, но творяще сами собе закон».[167] Из этого рассказа видно, что летописец далеко не беспристрастно и недвусмысленным образом подчеркивает превосходство культурной жизни и обычаев племени полян над низким уровнем быта и обычаями других восточно-славянских племен. Для того чтобы показать значение христианства, летописец подчеркивает, что языческие племена «погании» и «живяху зверинъским образом». Здесь имеются сведения о нравах и обычаях восточных славян. Летописец уже знает слово «обычай», но употребляет в качестве синонимов и другие термины, например, «преданья», «закон», «покон». Само слово «закон», первоначально обозначавшее обычай,[168] известно, кроме русского, болгарскому, сербохорватскому, чешскому и польскому языкам, следовательно, восходит еще ко времени славянской общности.[169]
Слово «обычай», писал А. Мартесон-Гнидкин, в самом неразрывном родстве со словом «общество», потому что и то, и другое происходят от слова «оба» («обчий», «общий» и т. п.), указывающего на двойственность или множественность и потому в применении к человечеству – на явление не особенное, а общественное.[170] По мнению B. И. Сергеевича, слово «закон», как и слово «покон», означающее «обычай», происходит от слова «кон», которое значит «начало», а вместе с тем «предел», «граница», «некоторое определенное место в известных границах». Предлог «за» выражает предел, предлог «по» имеет то же значение. Отсюда, в словах «закон» или «покон» полагается граница человеческой деятельности или свободы: закон есть тот порядок, которому человек должен подчиниться в своих действиях.[171]
То, что термины «закон», «обычай» и «покон» являются синонимами, видно из слов летописца, рассказывающего об обычаях разных племен: «Имяхо бо обычаи свои, и закон отец своих и преданья, каждо свой нрав». Термин «закон» употребляется летописцем и для обозначения так называемых божественных правил: «…творяху обычаи кривичи и прочий погании, не ведуще закона Божия, но творяще сами собе закон».
В древнейшую эпоху у всех народов обычаи, нравственность и религия находились в тесной, неразрывной связи. Согласно воззрениям людей того времени, обычаи являлись заветом богов, а поэтому нарушение их считалось проступком против самого божества. Поэтому месть составляла не только право, но и религиозную обязанность, ордалия (испытание при помощи огня и воды) и поле (судебные поединки) назывались «судами божьими». Становится понятно, почему летописец, восхваляя полян, которые «своих отец обычая имут», и сравнивая с ними другие восточно-славянские племена, живущие «зверинъским образом», говорит об этих последних, что они «не ведуще закона Божия, но творяще сами собе закон».
По мнению А. Г. Кузьмина, русский летописец, объясняя различия в обычаях разных племен, придавал им характер права.[172]
Необходимо иметь в виду, что, несмотря на тот факт, что обычаи разных народов, стоящих на одной и той же ступени развития, во многих случаях не только сходны, но и тождественны, тем не менее обычное право каждого народа в отдельности обладает своеобразными чертами и особенностями, сложившимися под влиянием конкретных условий экономической и социальной жизни.
